商品房“内部认购协议”效力及违约责任承担

一、商品房“内部认购协议”背景及简介

商品房开发商为了达到快速回笼资金的需要，在取得“预售许可证”之前往往会采取“内部认购协议”、“意向协议”、“定购协议”、“报名”等等协议的方式收取买受人（或者称作意向买人）的部分款项，并约定承诺在将来的某个时间点签署正式《商品房买卖合同》，诸如“内部认购协议”之类的其内容一般较为简单，包括双方当事人信息、房屋情况、所支付的费用等。此类协议在履行中时有发生到期后开发商单方面提高价格、单方面改变房屋相关情况、一房二卖、不能如期签订《商品房买卖合同》等问题发生。

二、商品房“内部认购协议”性质及效力

我国法律、行政法规均严令禁止房地产开发商在未取得商品房预售许可证前不得以认购、预订、排号等形式收取或变相收取定金、预订款等性质的费用进行变相的商品房预售。

依据最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商品房买卖合同司法解释》）第二条规定，尚未取得商品房预售许可证的，该商品房买卖合同无效，但在起诉前取得预售许可证的，该合同有效，但是上述司法解释对商品房预售合同的强制性规定并不适用于认购协议。因为认购协议是独立于商品房预售合同的预约合同，因此司法实践普遍倾向于认为，商品房认购协议的效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要，出卖人未取得商品房预售许可证也不影响认购协议的合同效力。 

最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）一书中也认为：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。

所以，诸如“内部认购协议”等合同，在符合相应法律规定的情况，即使不构成《商品房买卖合同》，但仍然具有一般合同法意义上的合同效力。

三、开发商违反商品房“内部认购协议”能否承担违约责任

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 “当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此规定认可了学理上对“内部认购协议”属于预约合同的观点，并为违约方承担违约责任、损害赔偿责任提供了明确的法律依据。