农民工在外打工维权，未必全靠存在劳动关系
一、基本案情。
甲公司将部分建设工程分包给吴丙，吴丙雇佣闫乙打工。工地塔吊栓模板上的铁丝突断，模板坠落，砸中闫乙左腿，诊断结论：1、左胫骨平台及腓骨小头骨折；2、左膑上及小腿处皮肤挫擦伤。原告为被告缴纳了工伤保险。劳动仲裁裁决解除劳动关系。在一、二审中，闫乙与甲公司之间是否存在劳动关系，成为焦点。
二、裁判主旨
1、一审法院认为双方存在劳动关系，其理由为：
（1）劳动者与用人单位间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提。
（2）工伤认定书的效力高于证人证言，且甲公司未对此提出行政复议或行政诉讼，可以证明双方存在劳动关系。
（3）诉讼中闫乙的工头吴丙承认没有资质，因此，闫乙与甲公司之间形成了事实劳动关系，并应由甲公司承担用工主体责任
2、二审撤销一审双方存在劳动关系的认定，其理由为：
（1）合同的成立具有相对性，闫乙与甲公司之间不存在建立劳动关系的基础。
（2）用工主体责任应理解为用工主体的民事赔偿责任或者工伤保险责任，而不是作为认定劳动关系的依据
（3）在规定条件下，雇主招用的员工请求确认与单位之间存在劳动关系的，不予支持。
三、周律师工作室点评与观点。
1、一般而言，劳动者与用人单位间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提。
2、劳动合同的成立具有相对性，甲公司将部分工作包给没有资质的吴丙个人，且闫乙受雇于吴丙，割裂了劳动合同的相对性原则，双方当事人之间不存在建立劳动关系的基础，
3、一个单位将自己的业务发包给没用工资格的另一个单位或者个人，则对其招用的员工，由具备用工资格的发包方来承担用工主体责任。意思是由用工主体承担民事赔偿责任或者工伤保险责任，而不是相反，来作为认定劳动关系的依据。
4、 最高法院的会议既要在表达上述观点的同时，接着指出，劳动者要求确认与有资格的发包单位之间存在劳动关系的，不予支持。会议纪要是司法指导性文件，其体现的原则和精神，各级法院可以在理由部分予以阐述或者援引，可以作为民事裁判说理的依据。
5、在法律规定的情况下，用人单位承担工伤保险责任不一定以双方存在劳动关系为前提；有工伤认定书，不能确定双方一定存在劳动关系。
总之，仅凭人社部门出具的工伤认定书，并不能确定员工与单位之间存在劳动关系。
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