【建工实务】指定分包的相关问题

甲方指定分包是指发包人指定的并与承包人签订分包合同实施某特定工程的分包。指定分包与自主分包相区别，自主分包是指承包人根据自己的安排，自主选择确定的分包人。根据《民法典》第791条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”但发包人有时会指定第三人为分包人，打破了“发包方--承包方--分包方”工程施工的标准流程，也打破了依据合同产生的发包方与承包方互负义务、承包方与分包方互负义务的合同相对性，引发了工程款给付主体的确定纠纷等。

针对指定分包的问题，首先需要讨论的问题自然是指定分包合同的效力，目前有关部门规章以及地方法规对指定分包作出禁止性规定，但是并没有法律规定因指定分包而导致分包人与承包人之间签订的分包合同无效。因而，在司法实践中，因为部门规章以及地方法规并非效力性强制性规定，不能据此认定指定分包情形下签订的分包合同无效。

根据天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》的总结，发现甲方指定分包主要存在以下情形：（1）约定的指定分包，发包人在招标文件或者承包合同中，明确约定分包合同的范围或者分包人，并确定了专项工程款。（2）未约定的指定分包，发包人以非书面形式，私下要求承包人将部分工程分包给其指定的单位施工。

未约定的指定分包具体包括：（1）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，但发包方直接与分包方结算、付款；（2）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中；（3）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中，但对工程增加项又由发包方与分包方直接结算、付款。

根据以上的情形，司法实践中的裁判观点主要由以下几种：（1）针对约定的指定分包，分包人可以直接向发包人主张工程款；（2）针对非约定的指定分包，一般情况应依照合同相对性确定工程款给付责任主体，除非有证据证明承包方与分包方订立合同是经过发包方的指示，且发包方与分包方直接结算、付款，则分包方可向发包方主张工程款。

另外，对于指定分包中的“背靠背”条款也是普遍存在的现象，对此问题事实上并无统一的裁判标准，尤其是对于“背靠背”条款效力问题，在实践中都存在不同的意见，因而，“背靠背”条款作为承包人控制指定分包风险的一种手段，并不一定能阻却发包人支付价款前承包人对指定分包人的付款义务。所以，对于“背靠背”条款效力的讨论仍具有现实意义。

还有对于指定分包的法律后果的问题也是比较复杂的，在指定分包的法律关系中，存在三个相关的主体，指定分包中发包人、指定分包中总承包人、指定分包人，由于这三者之间所产生的责任为合同责任，按照相对性原理，根据相对应的合同约定处理即可，但是建设工程又具有特殊性，涉及公共利益，尤其是针对建设工程质量问题，法律会有特别规定，例如，《建工司法解释一》第13条规定就值得注意。