最高院法官《关于建工类案件11个问题的实务解答》的简析（一）

关于建工类案件11个问题的实务解答

的简析（一）

国家法官学院的微信公众号“最高人民法院司法案例研究院”于2021年9月17日发表了题为《关于建工类案件11个问题的实务解答》（以下简称《解答》）。

文章从《民事审判实务问答》中选取了11个关于建工类案件的问题做了分析解答，包括黑白合同、违约责任、工程结算等问题。

按，《民事审判实务问答》为最高人民法院民事审判第一庭组织编写，于2021年7月在法律出版社正式出版发行。

对本文所涉的11个问题，我们认为相当有实践和理论探讨的价值，所以逐一做个简析，希望能有所助益。

实务问题1：承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效?

答：应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者的主从关系。

如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系的清理，则具有独立性，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。

实务问题解答全文可点击下图查阅：

最高院法官的简析意见：

（1）主、从合同的判断标准

一般来讲，主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同，具有独立性。

从合同，是以主合同的存在为其存在前提的合同，典型的从合同包括保证合同、定金合同、担保物权合同等，相对于债权债务合同即为从合同。

我们认为，《民事审判实务问答》中所认为的，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者的主从关系的观点，是正确的。

具体到所举案例，双方签订《补充协议》载明乙公司完成工程量和甲公司的付款义务及付款期限，这份《补充协议》是否应当认定为从合同，还需要更多细节事实。

建设工程施工合同的主要内容（在《2021年新建工司法解释一》中表述为实质性内容），应至少包括工期、质量、价款，以及实践中常见发生争议的工程项目性质、工程范围和合同主体。

按文中介绍，《补充协议》的内容仅对工程价款的计算和支付做了约定，而对另外五项并未做出约定；如果要判断甲乙两公司之间的完整的法律关系，进而判断《补充协议》是否为从合同，我们认为存在两种可能性。

第一，假如工期、质量、施工主体等问题会直接影响价款的支付，进而影响《补充协议》的履行，则《补充协议》是不足以单独作为处理双方权利义务关系的基础的，必须以其他合同（例如建设工程施工合同）为前提，那么《补充协议》就是从合同。

第二，假如工程已经竣工验收，或者双方关于工期、质量、施工主体等问题已经无争议，而仅仅对工程价款和支付存在争议，而这正是《补充协议》所处理的事项，那么《补充协议》对双方权利义务关系的处理就是完整的，不以其他合同为前提，则该《补充协议》就是单独的合同，并非从合同。

也就是说，判断《补充协议》是否为从合同，可行的方法是，以《补充协议》约定内容之外的其他要素是否无争议为标准：如果其他要素（工期、质量、施工主体等等）无争议，则《补充协议》是独立的合同；如果其他要素尚有争议，单独依据《补充协议》无从判断双方权利义务关系，还需借助其他基础性合同（例如建设工程施工合同等），则《补充协议》应为从合同。

（2）民法典第五百六十七条的理解

合同法（已废止）第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

按，本条是规定在合同法第六章“合同的权利义务终止”之下的；而集中规定合同无效情形及法律效果的第五十二条、第五十三条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，是在合同法第三章“合同的效力”之下的。

也就是说，“不影响合同中结算和清理条款的效力”，在合同法中也从来不是合同无效的法律后果，而是合同权利义务终止的七种情形（见合同法第九十一条）的法律后果。

民法典第五百六十七条，从文义解释和体系解释的角度分析，也可以得出这个结论。

本条是规定在合同编第七章“合同的权利义务终止”之下的，“不影响合同中结算和清理条款的效力”的前提是“合同的权利义务关系终止”，即第五百五十七条第一款规定的“债权债务终止”的六种情形，以及“合同权利义务关系终止”的情形。

后者包括第五百五十七条第二款规定的“合同解除”，第五百八十条第二款规定的合同僵局下“终止合同权利义务关系”，第五百三十三条第二款规定的情势变更下“人民法院……解除合同”，但并未包括合同无效的情形。

这与合同法的立法目的和价值判断是一致的。

也就是说，如果认定《补充协议》为从合同，而在主合同因为违反招标投标法规定而无效的前提下，《补充协议》也应无效，则无论根据合同法还是民法典，都无从得出“无效合同的结算和清理条款有效”的结论。

所以《解答》中对于民法典第五百六十七条的引用，其实是没有意义的，因为如果《补充协议》有效，则无需引用；如果《补充协议》无效，则该条也无法适用。

（3）无效建设工程施工合同的有效化处理

即使《补充协议》被认定为从合同而无效，也并不意味着《补充协议》在本案中就毫无用处。

按2021年新建工解释第二十四条第一款，即当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

因为无效的法律后果是返还或者赔偿，而施工方的劳动和材料固化为工程，所以建设工程施工合同无效后无法实际返还，只能折价补偿。

参照合同约定结算工程价款的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。

这就导致了，虽然作为从合同的《补充协议》被认定无效，但处理起来仍参照——实践中往往是直接采纳——合同约定的价款进行结算，也就是所谓的无效法律行为有效化处理的现象。

所以即使《补充协议》无效，其对于工程价款本金的单独约定也一般会被法官吸纳进入判决结果中，以该数额来确定双方的权利义务关系。

当然违约金和罚息等约定不会被接受，而是按照同期贷款利率或者LPR来计算对延期支付的惩罚。