最近，最高法院发布了2019年修改后的反不正当竞争法的司法解释。与旧反法的司法解释相比，新司法解释有了不少变化。既涉及到一些操作层面上的问题，也涉及到一些理论或观念上的问题，我们分几期进行讨论和评述。本期先讨论一个争论比较大的问题，也是新司法解释第一条涉及到的核心问题：反不正当竞争法与专利法、商标法、著作权法等“知识产权法”之间的关系。
关于反不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界历来多有争论。反不正当竞争法为知识产权法的一部分，或者反不正当竞争法是知识产权法的补充，或者知识产权法是反不正当竞争法的补充，等等，各说不一。巴黎公约只说了“制止不正当竞争”是工业产权的对象之一，成立世界知识产权组织公约也只说“制止不正当竞争”属于知识产权，但都没有明确说反不正当竞争法与工业产权法或知识产权法是什么关系。
新司法解释第一条就规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”
从文本上，新司法解释第一条可以有两个方面的理解：其一，凡属于反不正当竞争法第二章列列明的不正当竞争行为，以及专利法、商标法、著作权法等明文规定的行为，均不应当适用反不正当竞争法第二条；其二，不属于反不正当竞争法第二章、专利法、商标法、著作权法等明文规定的行为，或者不符合相关条款规定的构成要件的行为，也有可能构成不正当竞争行为，只要这些行为符合反不正当竞争法第二条规定的条件。也就说，某个特定行为如果根据具体的知识产权法可以诉的话，法院就不会支持根据反不正当竞争法提起的诉；相反，根据具体的知识产权法不构成侵权的行为，法院仍然可以依据反不正当竞争法第二条来认定是否构成不正当竞争行为。由此可见，新司法解释既排除了反不正当竞争法与知识产权法的同时适用或所谓“重叠保护”，也确认了反不正当竞争法在知识产权法无法适用的情况下仍然具有可适用性。反不正当竞争法与知识产权法之间的关系，似乎也没有得到澄清，二者之间的界线似乎仍然是模糊的。
依我们的看法，笼统地讨论反不正当竞争法与知识产权法的关系，似乎不太容易得出一个明确的结论来。考虑到反不正当竞争法第二章规定的八种不正当竞争行为中能够找出确定的行为对象（在某种意义上也可以称为“保护对象”或“客体”）的，只有第六条规定的各种“标识”和第九条规定的“商业秘密”。标识与商标法有内在联系，商业秘密中的技术信息与专利法也有内在联系，我们不妨从商标法和专利法入手来讨论反不正当竞争法与知识产权法的关系，本期先来说说商标法与反不正当竞争法的分界问题。
历史地看，在商标注册制度建立之前，并没有现代意义上的商标法。商标保护的法律手段，除了刑事制裁之外，主要是侵权法，包括英美法系的假冒诉讼（passing off）和大陆法系的欺诈诉讼，实质上都属于广义上的反不正当竞争的范畴，只是当时可能并没有“反不正当竞争法”或类似的概念。这种保护有两个基本条件：一是商标必须具有一定的知名度，已为公众所知；二是侵权人必须具有主观上的恶意，或者说是行为方式的不正当。在这个时期，商标不可能成为一种有着清晰法律边界的“财产”，法律要保护的也不是商标所有人的财产权利，而是消费者利益及竞争秩序。英国商标法历史上有名的一个案件1618年Southern v. How案，通常被认为是英国第一个有关商标侵权的判例，但也有人质疑它不是商标侵权案件，因为案件的原告是冒牌布匹的购买者。只有当商标“所有人”（在商标注册制度建立之前，通常就是第一个作为商标使用的人）作为原告提起诉讼的情况下，才可以视为真正意义上的商标侵权案件。
在商标注册制度建立之前，无论英美法系还是大陆法系，都没有对商标进行“确权”的程序机制。使用是确立商标权利的唯一依据，没有将一个标志作为商标实际使用的人，无论在法律上还是事实上，都不可能成为这个商标的“所有人”，更不可能主张商标法上的权利。在商标注册制度建立之后，有的国家采用商标权注册取得制，有的国家采用商标权使用取得制。在注册取得制之下，商标权基于在先的注册而产生，注册商标成为了法律意义上的“财产”。在使用取得制之下，商标权基于在先的使用而产生，注册只起到公示的作用，但注册商标必定是已经实际使用并且由其“所有人”注册的，因而也同样是法律意义上的“财产”。由于在先的使用与在先的注册在性质上都属于先占，因此，商标权注册取得还是使用取得，无关乎公平。不过，在不同的商标权取得制度之下，商标法与反不正当法的关系确实有些不同。
在注册取得制之下，只有注册商标才享有完整的商标权，包括程序上的对抗权和实体上的禁用权。未注册商标在某些情况下也会受到商标法的保护，但在程度和范围上均不及注册商标。这种制度安排有其自身的合理性：如果未注册商标和注册商标在商标法上得到了同样的保护，那还有多少人愿意去申请商标注册呢？毕竟，申请商标不但要花钱、费力，而且还有很大的法律风险和不确定性！
在使用取得制之下，商标的实际使用是获准注册甚至是提出注册申请的的前置条件。因此，通常情况下并不存在注册而未实际使用过的商标。由于商标不论注册与否都享有商标权，因此，使用取得制国家的商标法通常会包含两部分内容：一是关于商标注册的，二是关于商标侵权的。以美国为例，商标侵权的规定其实分为两种不同情况：专门针对注册商标的和既可适用于注册商标也可适用于未注册商标的。前者即美国商标法（Lanham Act）第32条（美国法典第1114条），后者为第43条（美国法典第1125条），而第43条通常被认为属于反不正当竞争性质的。
回到我国，商标法有关未注册商标的保护，主要有三条：第十三条、第十五条和第三十二条。未注册驰名商标的保护是商标法的特例，既有程序上的对抗权，也有实体上的禁用权，但是否有权请求损害赔偿，商标法第十三条并未明确。第十五条主要解决那些明显违背诚信义务的抢注，属于特殊情况，这里不展开讨论了。保护未注册商标的最主要条款是第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。这里要特别强调，第三十二条中的“在先权利”应当完全排除注册商标以及那些在商标法的其他条款中已经提供保护的对象（标志），如第十三条、第十五条、第十六条。商标授权确权实务中将反不正当竞争法第六条（旧法第五条）“保护”的各种标志解释“权益”并纳入“在先权利”的范围，在法理上是非常值得商榷的。
反不正当竞争法第六条第（一）项所称的“商品名称、包装、装潢等”，无论新司法解释还是旧司法解释，其实都是按照未注册商标来要求的。从商标法理论上说，商标就是商品的生产者为自己的商品所起的“名字”，这个“名字”不同于其他生产者为其商品所起的“名字”，消费者通过这个“名字”便可以在商品与其生产者之间建立起联系，并进而将自己的商品与他人的商品区分开。商标是商品标志，不是商品的生产者标志，就是这个道理。旧反法第五条第（二）项中的“商品特有名称”，实际上就是商标。
从理论上说，反不正当竞争法第六条第（一）项并没有提及“注册”或“登记”，意味着商标法意义上的注册商标和未注册商标，都有可能主张反不正当竞争法第六条第（一）项的保护，就是美国商标法第43条同样适用于注册商标和未注册商标一样。但是，从实务操作的角度看，商标注册人几乎没有任何必要或动机放着商标法不用而去用反不正当竞争法，只有未注册商标才需要反不正当竞争法的“保护”。
由此可见，就商标保护而言，商标法与反不正当竞争法之间是一种分工的关系：商标注册和注册商标的保护，以及未注册商标在注册程序中的对抗权，归商标法；未注册商标在实体上的“禁用权”，归反不正当竞争法。同时，在现行商标权注册取得制之下，反不正当竞争法对未注册商标的保护，不应超过商标法对注册商标和驰名商标的保护水平。
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