“有一定影响的”标识
新司法解释第四条第一款规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。先来吐槽一下这里的“标识”一词。反不正当竞争法是在2017年修改后才使用“标识”这个词的，旧法并没有用过。其实，旧司法解释第一条第二款就使用了“标识”一词，在很多商标案件中法院（包括最高法院）也喜欢用“标识”一词。在商标法上，“标志”与“标识”都在用，但含义明显不同。对于商标的构成要素或符号，商标法一直使用“标志”一词。使用“标识”的情况有两种，一是注册商标标识，二是关于先用特权的附加适当区别标识。根据商标印制管理办法的规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。标识是商标的载体，或者说是物化了的商标构成标志。因此，商标法上的“标志”与“标识”是完全不同的两回事。据此，商标法第五十条第三款关于先用特权的规定要求附加适当区别标识，不应理解为要求在先使用人在其商标上添加其他标志或改变其商标的构成标志，而是在使用其商标的时候额外地附加标签或说明，告诉消费者这不是商标注册人的商品。无论是反不正当竞争法第六条第（一）项还是新司法解释中的“标识”一词，都是指“标志”而非带有标志的有形载体。这一点应当是确定无疑的。
关于新司法解释第四条第一款，首先可以确定的一点是，按照当前的文本，它适用于反不正当竞争法第六条的全部各项，而非仅适用于第（一）项。依新司法解释第四条第一款规定，受反不正当竞争法第六条保护的标识应具备两个基本条件：一是具有一定的市场知名度，二是具有区别商品来源的显著特征。将“有一定影响”解释为“具有一定的市场知名度”，含义更加清晰，从当事人举证的角度看也具有可操作性。但将“具有区别商品来源的显著特征”作为条件，却可能会大大限缩了反不正当竞争法第六条的保护范围，并且可能导致适用上的混乱。
一般来说，商品会有两个“来源”：一是生产者来源，另一个是产地来源。由于不同生产者或不同产地的商品在质量上存在着差异，因此，商品“来源”会对消费者的购买决定产生影响。如果不同生产者或产地的商品的质量完全相同，消费者根本就不需要考虑商品的生产者或产地了。了解商品的的产地信息，是消费者判断商品质量的方式之一。巴黎公约所说的“货源标记或原产地名称”、里斯本协定所保护的“原产地名称”以及TRIPS协定中的“地理标志”，均可向消费者传递商品的产地信息。商号（厂商名称）和商标是传递商品生产者信息的主要工具，但二者的作用机理并不相同。商号能够直接告诉消费者，商品的生产者是谁，商标则做不到这一点。其实，真正能做到这一点的，也不是商号，而是生产者的经营场所。在手工业时代的前店后厂（坊）模式下，经营场所标志（包括招幌）的作用远大于商标和商号。
在通常情况下，消费者并不真正需要知道商品的生产者是谁，他关心的是商品的质量状况，而不是为了追究生产者的法律责任。因此，消费者真正关心的问题是，他要买的这件商品，跟他以前买过或用过的质量好的那件商品，是不是同一个生产者生产的。在此意义上，商标要优于商号，原因很简单，商标通常比较简短，而且可以是图形等非文字符号。经济及法律上的原因，促使商标成为消费者识别商品生产者来源的主要工具，商号则以识别商品生产者、经营者的主体资格为主要功能。套用商标法第八条的话来说，商标是将不同生产者的商品区别开的标志，商号则是将商品的不同生产者区别开的标志。
正是因为商标是商品标志，它要区别的对象是不同生产者的商品。因此，商标必须与特定的商品联系在一起。所谓商标的显著特征，实质上就是商标构成标志的含义与商品属性的符号表达之间的关系。通用名称和描述性标志之所以被认为缺乏显著特征，是因为消费者在看到商品上的这些标志时，会认为它们是对商品自身属性的“表达”，而不会把它们当作商标。商号作为生产者主体标志，它要区别的是商品的不同生产者，与商品自身并没有特别的关系。因此，商号只要不与他人商号或其他在先权利冲突，也不属于法律规定的禁用标志，就可以登记或使用。在很大程度上，商号是否具有区别作用或显著特征并不是一个具有法律意义的问题。
在旧司法解释中，有关商品来源和显著特征的规定，全部针对旧法第五条第（二）项规定的知名商品特有的名称、包装、装潢。这显然是正确的，但新司法解释在涉及商品来源和显著特征的相关条款里，却笼统地说反不正当竞争法第六条的标识，我们也只能理解为包括了名称、姓名、网站名称以及网页在内。我们不便猜测新司法解释这么做的原因和目的是什么，也不敢确定是不是与最高法院在商标法第三十二条有关在先权利问题上的立场和思路有关。商标授权确权司法解释第二十一条在规定字号时就使用“容易导致相关公众对商品来源产生混淆”一语，显然也是将字号视为商品来源标志而非生产者主体标志。在商标法第三十二条“在先权利”或“在先权益”的框架里这样来处理字号，似乎缺乏充分的法理依据。
一方面，商标法第三十二条中的在先权利，即便可以解释为包括在先权益在内，也一定要排除在商标法其他条款已经提供了保护的标志，以及第三十二条后半段规定的在先使用并有一定影响的商标。若将反不正当竞争法第六条中的名称和姓名作为商品来源标志，就应当放在商标法第三十二条后半段的“在先使用并有一定影响的商标”而非前半段的“在先权利”里面。
另一方面，在先权利自有其确认权利的相关法律依据，当然也就完全可以适用相关法律或侵权责任法来提供实体意义上的保护，商标法不是保护这些在先权利的合适场所。商标法第三十二条对在先权利的所谓“保护”，仅仅是为了防止这些商标注册之后在使用的过程中可能会与在先权利发生冲突。如果这些商标的使用侵犯了在先权利，权利人也不可能根据商标法来提起侵权诉讼。
依我们的粗浅见解，新司法解释关于“有一定影响的”标识的相关规定，最好还是“退回”到旧司法解释的立场上，只适用于反正当竞争法第六条第（一）项规定的那些标识。在现代商业环境下，企业名称作为经营者的主体资格标志，使用范围早已大大超出了指示商品来源，反不正当竞争法也不应当只将其作为商品来源标志来保护！
炳叔讲知产
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