案情 2016年10月,赵某良在山东省临朐县租赁厂房,购进机器、铅块等非法制造铅弹。黄某胜等人先后受雇于赵某良制造铅弹。赵某良共非法制造铅弹约7938020发(487492发尚未出售),其中,黄某胜非法制造铅弹约4811681发。经鉴定,送检的铅弹检材中至少有95%的检材为非制式枪弹。 关于黄某胜制造铅弹数量,第一次一审时,《起诉书》指控443177发,《判决书》认定443177发(折算后就低认定385234发)。但在案证据显示,黄某胜制造铅弹400余万发,一审根据指控443177发折算后认定385234发。可见,检察机关的指控事实有误,一审法院据此认定的案件事实亦存在问题,这就导致赵某良制造的铅弹总量计算缺乏基础。鉴于指控、认定黄某胜制造铅弹数量的事实存在问题,第一次二审审理期间,A省检察院建议发回重审;因原判决部分事实不清楚,A省法院遂裁定撤销原判,发回重审。原审法院重新审理期间,检察机关补充起诉黄某胜制造铅弹等遗漏事实。F市法院经重新审理,认定黄某胜犯非法制造弹药罪,判处有期徒刑十年(原审为五年)。宣判后,赵某良、黄某胜等不服,分别提出上诉,后黄某胜在上诉期满后申请撤回上诉并获准许。经二审审理,A省法院裁定驳回上诉,维持原判。 分歧 第一种观点认为,指控、认定黄某胜制造铅弹数量有误,发回重审后,即便检察机关补充起诉遗漏的事实,因并非“新的犯罪事实”,故根据上诉不加刑原则,不得加重被告人的刑罚。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序解决。 第二种观点认为,“新的犯罪事实”既包括新罪事实,又包括新发现的原罪事实。对于二审法院裁定发回重审的案件,检察机关就遗漏的原罪事实补充起诉的,因符合“有新的犯罪事实”和“检察机关补充起诉”两个条件,故加重被告人的刑罚不违反上诉不加刑原则。 评析 笔者同意第二种观点,理由如下: 1.关于“新的犯罪事实”。“新的犯罪事实”系指在二审发回重审后,经检察机关补充起诉的既未曾指控、也未曾审理的新发现的犯罪事实,包括新罪事实和新发现的原罪事实。新罪事实属于“新的犯罪事实”当无疑义,这里的“新罪”即新罪名,乃在于被告人又触犯了另一个不同于原罪的罪行,当且仅当行为性质符合犯罪之构成要件,而无须考量情节轻重、后果大小,原因在于,后者只关注应否给予刑事处罚或者如何量刑,而不涉及行为定性问题。同时,新发现的原罪事实也属于“新的犯罪事实”,换言之,原审时未指控或者遗漏指控而在发回重审时补充起诉的事实,这种新事实与原罪密切相关,本属于原罪的组成部分。 纵观本案,对于黄某胜非法制造铅弹的数量,第一次一审时指控443177发、审理后折算认定385234发,赵某良等人提出上诉。在上诉审时,证据显示,黄某胜实际制造铅弹400余万发。二审法院发回重审后,检察机关在443177发铅弹基础上,补充起诉黄某胜非法制造铅弹4368504发的事实,属于新的原罪事实。对于这种“新的犯罪事实”,重审时予以认定并加刑,属于上诉不加刑原则之例外情形。 2.上诉不加刑原则的坚守。一审审理的对象是指控的事实,二审审理的对象是一审认定的事实,由此观之,二审法院不得依据一审认定的事实直接加刑,也不能通过发回重审迂回加刑,上诉不加刑原则自然延伸到发回重审程序中。在刑事司法领域,上诉不加刑原则被称为保障被告人上诉权的基石,体现了控审分离原理,是对被告人的一种司法承诺。被告人受上诉不加刑原则的保护,可以毫无顾忌地行使上诉权开启二审程序。发回重审后,倘若没有“新的犯罪事实”“检察机关补充起诉”的,原审法院在重新审理后不得直接加重被告人的刑罚。 就本案而言,第一次一审后,赵某良等人提出上诉,黄某胜并未上诉,但基于全面审查原则,二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。正因如此,A省法院发现指控、认定黄某胜制造铅弹的数量存在问题,但不能加重黄某胜的刑罚,遂采纳A省检察院的建议,裁定撤销原判,发回重审。 3.上诉不加刑原则的例外。司法实践中,上诉不加刑原则难免与实事求是有错必纠思想、罪责刑相适应原则等存在一定的紧张关系,上诉不加刑原则的程序正义理念总是受到二审全面审查原则、依法纠错和罪责刑相适应原则的实质性修正。 根据刑事诉讼法第二百三十七条,发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。可见,对于原判事实清楚,证据确实充分,量刑畸轻的,不得以事实不清或证据不足为由发回重审“变相加刑”。但是,对于原判事实不清或者证据不足而发回,若量刑畸轻的,则不受“依照审判监督程序重新审判”的限制。换言之,第一审法院根据补充起诉指控的事实,若重审后认定的犯罪事实与第一次判决认定的犯罪事实没有变化,就不得加刑;若重审后根据补充起诉指控的事实认定了“新的犯罪事实”,就可以加刑。本案中,发回重审后,检察机关补充起诉黄某胜非法制造铅弹罪的事实,属于新发现的原罪事实。正是由于指控事实发生变化,属于“有新的犯罪事实”“检察机关补充起诉”情形,原审法院重新审理后则可以加刑。
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