《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《医疗损害司法解释》）于2017年12月14日起施行。在医疗损害责任案件中，鉴于诊疗行为具有高度专业性与风险性，且医疗技术水平更新变化频繁，大多数审判人员无法准确判断医疗机构是否存在过错，及医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系。因此由具有丰富专业知识和临床经验的医学专家和法医学专家做出的医疗鉴定意见往往就成为了决定案件裁判结果的关键性证据材料。
《医疗损害司法解释》全文共计二十六条，其中直接涉及到鉴定的条款多达十条（4、7、8、9、10、11、12、13、14、15），可见鉴定意见在医疗损害案件中的重要地位。我国目前现存两种医事鉴定：委托三级医学会进行的医疗事故技术鉴定和主要独立从事司法鉴定工作的医疗鉴定机构所进行的医疗司法鉴定。前者有相对独立地救济渠道，《医疗损害司法解释》更多指向司法鉴定。本文结合司法解释，和大家探讨医疗过错鉴定的相关问题。
鉴定启动方式之一：
依当事人申请启动鉴定
《医疗损害司法解释》第四条规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”依患方申请是实践中较为普遍的一种启动鉴定的方式。《侵权责任法》实施之前，《医疗事故处理条例》和《民事诉讼证据若干规定》将过错与因果关系的举证责任赋予医疗机构，具有相当进步性。《侵权责任法》的实施实际上否定了严格的举证责任倒置规则，亦废止了医疗损害责任认定无条件的过错推定原则，重建多元化的规则体系。除了特殊情形，一般案件均适用过错责任，进而导致患方举证责任明显增大。在医患双方中，信息显著不对等，患方却对诊疗行为存在过错这一复杂的专业问题承担举证责任，其举证压力明显过重。为了平衡各方利益，本次司法解释肯定了实践中多依赖的司法鉴定制度，通过第三方技术支持减轻患方的举证负担。
《医疗损害司法解释》第八条第一款规定：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。”这与第四条第二款是否有重复之嫌？笔者认为，第四条是对举证责任（尤其是因果关系）分配的一种间接表达。因果关系像一根纽带，连接着侵害行为与损失后果，有此纽带才可判断行为人责任存在与否与责任大小。
《侵权责任法》以及其他相关规范性文件未明确“因果关系”的举证责任在哪一方，从实践看多数由患方举证。司法解释中“患者无法提交”包含“患者有责任提交”之意。这相当于间接确认了患方须承担起医疗机构存在过错以及过错与损害之间有因果关系的举证责任。
由此我们可以试图建立起《医疗损害司法解释》第四条前两款的逻辑：司法鉴定意见其本质是一种证据，司法鉴定也并非每一个医疗损害案件中必备的程序。患方如果根据具体案情可以对医疗行为存在过错和因果关系进行有效举证，自然不必启动鉴定程序。当患方对此举证不能时，从制度设计上对患方予以缓和，寻求第三方技术支持。可以理解这是一种有限的进步。
鉴定启动方式之二：
法院依职权主动委托
如前文所述，在医疗损害责任纠纷中患方往往面临难以证明的困境。另一方面，由于理解差异，患方认为自己的举证已经到位，但距离法律上的因果关系成立仍有距离，由此一味地把举证责任推向患方，以其举证不能承担败诉结果，无疑显失公平。
《医疗损害司法解释》第八条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。”可见，本次司法解释在制度设计上强化了法院积极参与的角色与职能，在缺乏鉴定意见的情况下为了查明事实，“应当”主动依职权委托鉴定。由此避免证据缺失导致的错误裁判，更多体现公平正义。
需要注意的是，因司法鉴定费用较高，法院依职权委托的鉴定由谁来承担鉴定费用，有待进一步的探讨。
单方与共同委托的
司法鉴定意见效力差异
《医疗损害司法解释》第十五条规定：“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。”在实践中，鉴定机构对于单方面委托一般不予接受。如《广西司法鉴定协会法医临床司法鉴定业务指引（试行）》明确指出，医疗损害司法鉴定“只能受理司法机关、卫生行政部门、调解委员会或者医患双方共同的委托”，强调“单方委托不能受理”。《医疗损害司法解释》对单方面委托的司法鉴定意见也持有相当审慎的态度，并且突出了对方当事人质疑的权利。只有在其他当事人认可的情况下，鉴定可予采信。
那么共同委托做出的鉴定意见是否当然被采纳？ 笔者对此持否定意见。司法鉴定意见作为一种证据，不应当无限放大其作用，否则有鉴定权取代审判权之嫌。在多地实践中，医疗过错鉴定只可能在多方委托下实现，鉴定人业务领域与知识结构存在盲区，由此导致的鉴定意见存在不确定性。为了更好实现公平，应当丰富其救济方式。《医疗损害司法解释》第十五条第二款规定了一方当事人对鉴定提出异议并且有明确的证据支持，则“鉴定意见不予采信”。这样便赋予医患双方对鉴定意见更大的辨析空间，为专家辅助人深入参与到案件中提供了切入点。
关于司法解释中突出的“鉴定人”
《医疗损害司法解释》第九、十五条在探讨委托鉴定时，强调的是如何确定“鉴定人”，而非“鉴定机构”。对此解说不一。笔者认为，这样规定主要原因有：其一，强化鉴定人负责制，今后对鉴定人遴选、鉴定人资质将提出更高的要求。其二，与部分地区实践相结合。如《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》规定“人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理”，“医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行”，让医学会体系承担起较多的医疗损害鉴定职责。 显然，当医学会成为唯一选择时，再探讨如何选择鉴定机构已无意义。本次司法解释淡化鉴定机构，突出鉴定人，便于司法解释与各地的司法实践更加贴近。
综上，《医疗损害司法解释》有效实施将对全国范围内医疗损害责任纠纷案件的统一裁判规则、维护司法权威起到积极作用。因时间匆忙，对《医疗损害司法解释》的理解难免存在疏漏，期待与大家多多探讨，共同进步。
作者简介
郭建强，医学学士，执业律师，关注医药产业与大健康领域
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