首付贷”是指在购房人购买房屋出现首付资金不足时，房地产开发商、房地产中介自行或者与第三方机构合作向购房人提供首付阶段的贷款，从而使购房支付能力不足或需资金周转的购房人达到按揭贷款首付比例，继而达到银行按揭贷款放款要求，使购房人完成贷款购房的金融产品。虽然“首付贷”能够帮助购房人解决首付资金短缺的问题，但由于提供“首付贷”的房地产开发商、房地产中介没有取得相应的金融资质，其向购房人提供“首付贷”均被认为是违法从事金融业务。即使房地产开发商、房地产中介与具有放贷资质的第三方机构合作提供“首付贷”也明显违反了国家政策和相关部门规定，因为该行为不仅加大了居民购房的杠杆，削弱了国家宏观调控政策的有效性，而且极大地增加了金融风险以及房地产市场的风险。因此，住房城乡建设部、国家发改委、中国人民银行、国家税务总局、国家工商总局、国家工信部、中国银监会等部门针对“首付贷”现象，于 2016年7月29日联合发布《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》，严格规范中介机构与金融机构业务合作，并明确中介机构提供住房贷款代办服务的，应当由委托人自主选择金融机构，并提供当地的贷款条件、最低首付比例和利率等房地产信贷政策，供委托人参考。中介机构不得强迫委托人选择其指定的金融机构，不得将金融服务与其他服务捆绑，不得提供或与其他机构合作提供首付贷等违法违规的金融产品和服务，不得向金融机构收取或变相收取返佣等费用。金融机构不得与未在房地产主管部门备案的中介机构合作提供金融服务。随后，住房和城乡建设部、中国人民银行、中国银监会又于2017年09月29日联合发布《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》（建房[2017]215号），严令禁止房地产开发企业、房地产中介机构违规提供购房首付融资。包括不得为购房人垫付首付款或采取首付分期等其他形式变相垫付首付款，不得通过任何平台和机构为购房人提供首付融资，不得以任何形式诱导购房人通过其他机构融资支付首付款，不得组织“众筹”购房。此后，北京、山东、河南等地也相继出台规范性文件，严禁各类机构开展“首付贷”性质的业务。在司法实践中，法院在处理有关“首付贷”纠纷案件时，对涉及“首付贷”借款合同效力的审查重点主要放在审查“首付贷”是否存在放贷企业与房地产开发商恶意串通损害购房人合法权益或存在以合法形式掩盖非法目的，以及是否违反法律、行政法规强制性规定、损害社会公共利益等情形，进而适用《合同法》第五十二条的规定，对“首付贷”的效力进行认定。但部分法院则会跳出《合同法》第五十二条的框架，根据《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”的规定，同时结合案件事实来认定“首付贷”的效力。一审：大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1363号；二审：广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13民终1310号；再审：广东省高级人民法院（2019）粤民申10272号2015年1月30日，被告阳某某与原告惠州市某物业管理有限公司签订了一份《购房首付款借款协议书》，双方约定：阳某某向惠州市某物业管理有限公司借款140776元，用作购买惠州市某实业有限公司开发的房屋的首付款。合同履行过程中，阳某某从2015年10月开始就不再按照协议书的约定按期还款。阳某某与某物业公司双方签订的《购房首付款借款协议书》不违反法律和行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，该借款协议书合法有效，对阳某某、某物业公司双方均具有法律约束力。阳某某主张其与某物业公司签订的《购房首付款借款协议书》系经某实业公司介绍，目的是为了规避最低购房首付款的政策规定。某物业公司予以否认，阳某某亦未能提交任何证据予以证明其主张，故阳某某主张某物业公司的行为违反了《住房城乡建设部等部门关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》第五条的规定依据不足，因此，案涉《购房首付款借款协议书》合法有效。一审：河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初8215号2018年6月12日，原告某公司与被告白某签订《商品房买卖合同》，约定：被告购买原告开发建设的房屋，被告支付首付款410532元。同日，原、被告双方签订《借款合同》，约定被告因资金不足，特向原告申请借款369239元，所借款项后期全部用于支付相应购房款及购房费用，被告授权原告将所借款项直接支付给被告，而不提取现金。此后，被告未依约还款。原、被告虽签订了《借款合同》，但该《借款合同》约定，被告为了购买原告开发的房屋向原告借款，所借款项直接支付给原告，被告不提取现金，且原告向被告收取分期手续费，可见，该合同名为《借款合同》，实质上是原、被告为了买卖房屋而进行的首付分期行为，《借款合同》并非原、被告的真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”的规定，故本案《借款合同》应属无效。一审：南宁市邕宁区人民法院（2018）桂0109民初1577号；二审：南宁市中级人民法院（2019）桂01民终5811号2015年12月16日，陈某某与案外人大唐公司签订《商品房买卖合同》，约定陈某某购买位于大唐·世家的房屋，总价593005元，首付款178005元，余款415000元由陈某某向银行办理按揭贷款。陈某某又与某公司签订《借款协议》，向某公司借款168000元用作上述购房的部分首付款。某公司根据陈某某的委托直接将借款168000元支付给大唐公司，对此陈某某出具《借款借据》证明其已收到某公司提供的上述借款，大唐公司亦出具《证明》证实其已收到某公司代陈某某支付的购房款168000元，并开具《销售不动产统一发票（自开）》证明陈某某已交纳购房首付款178005元。陈某某与某公司签订《借款协议》，并在《付款委托书》、《借款借据》签名是双方自愿协商的结果，意思表示真实，陈某某所借首付款由某公司直接支付给大唐公司。某公司与陈某某之间虽属于民间借贷纠纷法律关系，但陈某某未能充分举证证明某公司属于从事非法金融业务活动，也不能举证证明已确实损害了社会公共利益或扰乱金融秩序。因此，陈某某向某公司借款168000元，该借款协议系双方的真实意思表示，某公司与陈某某之间形成合法有效的民间借贷关系。对于双方之间借款合同的效力问题，某公司没有取得中国人民银行批准从事发放贷款等金融业务的资质，其向陈某某等购房者提供用于支付购房首付款的借款的行为，属于向不特定借款人发放贷款，违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款的规定。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款之规定，本案的借款合同应认定无效。综上，双方之间“首付贷”的行为因某公司未取得金融放贷的资质归于无效。通过对相关案例进行分析归纳可知，在“首付贷”效力问题上，购房人作为借款人，基本都主张有关“首付贷”的借款合同为无效合同，提出的抗辩事实和理由主要有以下四种：一、放贷企业不具有从事金融业务的资质或者从事放贷业务未取得金融监管部门的批准，其提供的首付贷款行为明显属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此“首付贷”无效。二、房地产开发商与第三方机构恶意串通向购房人提供首付贷款，损害了购房人的合法权益，因此“首付贷”无效。三、房地产开发商与购房人之间的“首付贷”，并非真实的借款意思表示，而是通过虚假借款行为掩盖房地产开发商为购房人变相垫付首付款的目的，属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此“首付贷”无效。四、房地产开发商或第三方机构违反有关金融业务的监管规定向不特定的多数购房人提供首付贷款，损害了社会公共利益，因此“首付贷”无效。而针对购房人提出“首付贷”无效的意见，放贷企业的抗辩要点主要有以下五种:
一、“首付贷”是双方的真实意思表示，且借款已实际履行完毕，因此“首付贷”有效。二、放贷企业不属于房地产开发商和房地产中介，住房和城乡建设部等部门制定的部门规章并未明确禁止除房地产开发商、房地产中介外的第三方机构向购房人提供“首付贷”，因此“首付贷”有效。三、住房和城乡建设部等部门制定的规范性文件并不属于法律、行政法规的范畴，且该规范性文件中有关“首付贷”的规定也不属于法律、行政法规的强制性规定，即使违反上述规范性文件的规定，也不属于《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，因此“首付贷”有效。四、放贷企业向购房人提供首付贷款服务，不仅没有损害购房人的利益，反而帮助购房人实现了其购房的目的，因此“首付贷”有效。五、放贷企业仅向购房人提供首付贷款服务，并不面向社会不特定人员，不存在损害社会公共利益的情形，因此“首付贷”有效。虽然各地法院在审理“首付贷”效力问题时所适用的主要法律依据均为《合同法》第五十二条，但所作判决对“首付贷”的效力认定则存在不同甚至相反的观点。有的法院将审理的重心放在先对放贷企业的主体资质进行审查，即其是否具有从事金融业务的资质或者对放贷企业提供首付贷款的行为是否属于从事金融业务的范围进行审查；而有的法院则将审理的重心放在审查购房人主张“首付贷”无效具体属于《合同法》第五十二条规定的哪一种情形，进而对所涉案件是否符合上述情形进行认定。审理法院虽都认为放贷企业不具有从事金融业务的资质，也确认放贷企业违反了相关部门规章的禁止性规定，但有的法院认为放贷企业由于不具备从事金融业务的资质，而其向购房人提供用于支付购房首付款的借款行为明显违反了部门规章的规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定“首付贷”无效。而有的法院则认为，即使放贷企业违反部门规章的规定实施了违法放贷的行为，但是该部门规章只是规范性文件，并不属于法律、行政法规的强制性规定，放贷企业的放贷行为并不属于《合同法》规定的无效情形，因此，“首付贷”合法有效。此外，还有部分法院在对“首付贷”效力进行认定时，并没有适用《合同法》关于合同效力的规定，而是根据《民法总则》的规定来认定“首付贷”的效力。笔者认为，国家相关部门对“首付贷”的态度是非常明确的，不管是房地产开发商、房地产中介机构自行提供“首付贷”，还是房地产开发商、房地产中介机构与P2P金融平台、小贷公司等第三方机构合作提供“首付贷”，均属于违法违规行为。此前由于没有统一的裁判规则，进而导致各地法院在审理“首付贷”纠纷案件时出现不同甚至相反的观点和判决，一定程度上影响了社会公众对司法权威的评判。但自《民法总则》颁布实施以及最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》后，各地法院在审理涉及“首付贷”纠纷的相关案件，需要对“首付贷”的效力进行认定时，则有了新的法律依据和参照意见，而不应再局限于适用《合同法》的规定。审理法院在查明案件基本事实的基础上，即查明放贷企业是否具有从事金融业务（放贷业务）的资质或放贷企业与购房人之间的拆借行为是否属于从事金融业务的范围，在确认其具备相关资质的情况下，再根据放贷企业与购房人签订有关“首付贷”借款合同时是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形或者是否存在违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的情形来确认“首付贷”的效力。如果放贷企业与购房人签订的有关“首付贷”借款合同的行为，明显符合《合同法》第五十二条关于合同无效的情形，则可直接根据《合同法》的规定认定“首付贷”无效。而如果放贷企业与购房人签订的有关“首付贷”借款合同的行为，明显不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，但是放贷企业又确实不具有从事金融业务（放贷业务）的资质或者放贷企业向购房人发放贷款属于从事金融业务的范围，明显违反了部门规章的规定，且该部门规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等问题，那么法院也可以跳出《合同法》第五十二条的框架，根据《民法总则》第一百五十三条的规定，并参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于违反规章的合同效力的意见，来认定“首付贷”无效。一、《中华人民共和国合同法》（1999年10月01日施行）（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。二、《中华人民共和国民法总则》（2017年10月01日施行）第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。三、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011修订）第五条 未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。 对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。四、住房城乡建设部、国家发改委、中国人民银行、国家税务总局、国家工商总局、工信部、中国银监会《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》（建房〔2016〕168号）（五）规范中介机构与金融机构业务合作。中介机构提供住房贷款代办服务的，应当由委托人自主选择金融机构，并提供当地的贷款条件、最低首付比例和利率等房地产信贷政策，供委托人参考。中介机构不得强迫委托人选择其指定的金融机构，不得将金融服务与其他服务捆绑，不得提供或与其他机构合作提供首付贷等违法违规的金融产品和服务，不得向金融机构收取或变相收取返佣等费用。金融机构不得与未在房地产主管部门备案的中介机构合作提供金融服务。五、住房和城乡建设部、人民银行、银监会《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》（建房〔2017〕215号）（一）严禁房地产开发企业、房地产中介机构违规提供购房首付融资。房地产开发企业、房地产中介机构不得为购房人垫付首付款或采取首付分期等其他形式变相垫付首付款，不得通过任何平台和机构为购房人提供首付融资，不得以任何形式诱导购房人通过其他机构融资支付首付款，不得组织“众筹”购房。（二）严禁互联网金融从业机构、小额贷款公司违规提供“首付贷”等购房融资产品或服务。互联网金融从业机构和小额贷款公司不得以线上、线下或其他任何形式为购房入提供首付融资或相关服务。（三）严禁违规提供房地产场外配资。房地产中介机构、互联网金融从业机构、小额贷款公司不得为卖房人或购房人提供“过桥贷”“尾款贷”“赎楼贷”等场外配资金融产品。六、住房城乡建设部《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（建房〔2018〕49号）切实加强资金管控 要加强个人住房贷款规模管理，落实差别化住房信贷政策，强化对借款人还款能力的审查，严格管控消费贷款、经营贷款等资金挪用于购房加杠杆行为。严格落实企业购地只能用自有资金的规定，加强住房用地购地资金来源审查，严控购地加杠杆行为。大力整顿规范房地产市场秩序 各地要严厉打击房地产企业和中介机构违法违规行为，严肃查处捂盘惜售、炒买炒卖、规避调控政策、制造市场恐慌等违法违规行为。要持续保持高压严查态势，对各类违法违规行为，发现一起，查处一起，并向社会公布，形成震慑。七、广西壮族自治区住房城乡建设厅转发住房城乡建设部《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（桂建房〔2018〕7号）严格执行房地产市场调控政策 各地要牢固树立“四个意识”，坚持“房子是用来住的、不是用来炒的”定位，坚持房地产市场调控目标不动摇、力度不放松，严格落实国家和自治区房地产市场调控各项政策，保持调控政策的连续性和稳定性，支持刚性住房需求，坚决遏制投机炒房，确保房地产市场平稳健康发展。持续整顿规范房地产市场秩序 各市要始终保持高压严查态势，严厉打击房地产企业和中介机构违法违规行为。充分发挥房地产市场调控协调工作机制作用，加强与土地、价格、工商等部门的联动监管，严肃查处房地产开发企业、中介机构捂盘惜售、炒买炒卖、规避调控政策、制造市场恐慌、变相收取定金或预定金、暗中加价收费等违法违规行为。对各类违法违规行为，务必做到发现一起、查处一起，视情节轻重，采取公开曝光、暂停网签、停业整顿、行政处罚、限制参与土地竞买、列入严重违法失信房地产开发企业名单等措施严肃处理。八、中国人民银行营业管理部、中国银行业监督管理委员会北京监管局 北京市住房和城乡建设委员会、北京住房公积金管理中心《关于加强北京地区住房信贷业务风险管理的通知》 （ 银管发〔2017〕68号）严格审核个人住房贷款首付款资金来源，严禁各类“加杠杆”金融产品用于购房首付款 各商业银行要根据“了解你的客户”的原则，加强对客户的尽职调查，认真核查购房人首付款资金来源，对使用“首付贷”等金融产品加杠杆的客户，应拒绝发放贷款。同时，各商业银行应加强消费贷及其他无抵押信用贷款的管理，严禁以消费贷、个人经营性贷款等名义贷出资金用于支付购房首付。九、山东省人民政府办公厅《关于印发山东省互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（鲁政办字〔2016〕88号）房地产领域互联网金融业务。房地产开发企业、房地产中介机构和互联网金融从业机构等未取得相关金融资质，不得利用P2P网络借贷平台和股权众筹平台从事房地产金融业务；取得相关金融资质的企业，不得违规开展房地产金融相关业务。从事房地产金融业务的企业应遵守宏观调控政策和房地产金融相关规定。规范互联网“众筹买房”等行为，严禁各类机构开展“首付贷”性质的业务。十、河南省住房和城乡建设厅《关于进一步规范商品房销售行为的通知》（豫建房管〔2018〕29号）规范房地产经纪机构服务行为 房地产开发企业实行商品房代理销售的，应当委托具有企业法人资格的房地产经纪机构代理。房地产经纪机构应当将经纪服务项目、服务内容和收费标准在销售场所显著位置公示；额外提供的延伸服务项目，需事先向当事人说明，并在委托合同中明确约定。房地产经纪机构和执业人员在开展经纪业务时，不得炒卖房号，不得在代理过程中赚取差价，不得通过签订“阴阳合同”违规交易，不得发布虚假信息和未经核实的信息，不得代收代管甚至非法侵占、挪用客户交易资金，不得提供“首付贷”等其他金融服务，不得以捆绑搭售或者附加条件等限定方式，诱导或迫使购房人接受商品或服务价格。销售代理机构存在上述违法违规行为的，各地房地产主管部门可责令限期整改，计入中介行业信用档案，情节严重的进行公开通报曝光，涉嫌违法犯罪以及涉黑涉恶问题移交司法机关处理。
杨渭凯
杨渭凯，广西万益律师事务所房地产和建设工程部专职律师。擅长合同纠纷、房地产业务、公司法律领域业务。
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