共犯作为一种犯罪形态，是《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）总则部分的重要内容。刑法总则中关于共犯的规定与相关司法解释、最高人民法院的意见等，共同构成办案机关打击共同犯罪活动、追诉共同犯罪被告人罪责的法律依据。
司法实践中，公、检、法机关也经常适用共犯理论对当事人采取强制措施、审查批准逮捕、审查提起公诉、依法判决有罪。一定程度上，共犯理论的适用对于全面、准确打击犯罪、认定犯罪不可或缺。但是，在另一方面，也显现出一个值得警惕的问题——公诉人（法官）试图以共犯理论弥补认定犯罪所必须的案件证据方面的缺陷，以共犯理论简单概括认定被告人有罪，以共犯理论简单概括判处被告人刑罚。
作为辩护人，如何有效应对公诉人错误适用共犯理论认定犯罪的行为习惯？如何对公诉人的错误理性抗辩、有效纠正？针对此问题，笔者结合近期办理的某故意伤害案件，对相关的应对方法进行梳理总结。
一、原因分析——公诉人为何会错误适用共犯理论追诉犯罪？
公诉人错误适用共犯理论追诉犯罪，大多数情况下并非公诉人有意滥用职权、徇私枉法。该问题的产生及存在具有特定的背景及原因，归纳起来有五个方面：法律制度的原因、法治土壤的原因、思维惯性的原因、取证能力的原因、现实考量的原因。具体如下：
1.法律制度——高度概括的规范
关于共犯理论的规范主要有两处，一是刑法第25条至29条。对共犯的含义、主从犯、胁从犯、教唆犯进行了简单规定。笔者认为，上述刑法条文过于抽象、概括，导致适用该刑法条文的空间过大，进而影响了适用的准确性。如，刑法第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。该条文的实质意义仅仅在于：明确了共同过失犯罪不认定为共犯。忽略了司法实践中大量存在的既无法认定为共同过失犯罪，也并非共同故意犯罪的情形。
令人欣喜的是，最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称意见）第31条对此问题作出了细化规定：对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。
该规定一定程度上弥补了刑法条文关于共犯规定抽象性、概括性的缺陷，但从整体来看，共犯理论在法律规范方面的欠缺依然未得到全面有效的解决。在这一问题上，现有法律规范（包括最高法意见）未实现其应有的、满足司法实践规范需求的规范功能。各式各样的司法实践问题，需要对上述意见进行类推解释、推导适用方可解决。
2.法治土壤——无罪推定的式微
错误适用共犯理论具有明显的法治土壤原因，即：无罪推定原则在我国司法实践中的式微。近年来，尽管中央政法机关、司法机关多次强调并提倡“未经法院终审判决不得确定有罪”，在一定程度上认可了无罪推定的理念及价值。但是，在司法实践中，部分公诉人对于如何看待无罪推定原则、如何贯彻无罪推定原则的态度并不明确。无罪推定处于既无法被认真贯彻、严格落实，又无法被束之高阁、置之不理的尴尬境地。在这种大背景下，公诉人概括性认定犯罪、简单化认定犯罪便缺少了应有的原则制约，共犯理论天然具有的抽象性、概括性特征，恰好契合了部分公诉人希望把复杂问题简单化的工作需求，成为公诉人手中认定犯罪的“利器”。
3.思维惯性——主观故意的忽略
如前所述，我国刑法对共犯的规定仅仅为：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。司法实践中，何种情况可以认定为“共同”？何种情况可以认定为“故意”？何种情况下可以认定为“共同故意”？可以说，每一位公诉人均会有不同的看法、不同的理解，最终也必然会按照不同的标准作出不同的解释及决定。这就必然导致一部分公诉人产生如下错误观点：只要不是过失犯罪，那么就必然构成共同故意犯罪。应注意，共同故意犯罪并非排除共同过失犯罪后剩余的全部犯罪形态。
多人参与犯罪情形下，在共同故意犯罪与共同过失犯罪之外，还存在第三种犯罪形态，即：在行为时间、行为地点方面虽然同一、重合，各行为人间虽然具有一定的牵连关系、密切关系，但行为人之间并无共同犯罪故意，并不构成共同故意犯罪，而仅仅构成个人单独犯罪。这种情况下，如果依然要试图从宏观上看待“整体”犯罪行为，对“整体”犯罪行为作出刑法意义上的评价。那么，也仅仅应当看作个人单独犯罪的简单叠加，而绝非刑法意义上的共同犯罪。面对多人犯罪，部分公诉人依据思维惯性，往往会忽略本文提到的第三种犯罪形态，无视多人犯罪与共同犯罪的区别，将二者视作等同，进而陷入错误适用共犯理论的泥潭。
4.取证能力——证据缺陷的源头
公诉人错误适用共犯理论认定犯罪的案件，往往具有一个共性特征，即：案件在证据方面存在重大缺陷。例如：甲、乙、丙共同殴打丁并达到追诉标准。丁所受伤情明确，但直接致伤原因、直接致伤人（应注意致伤原因与致伤人是完全不同的概念）无法查明。此种情况下，是依照共犯理论对甲、乙、丙以故意伤害罪认定共同犯罪定罪处罚？还是依据无罪推定或者有利于被告人原则认定甲、乙、丙无罪呢？
笔者此处提出此问题的目的并非在此探讨其答案（该问题的答案稍后会提及），而是希望提示，在证据存在缺陷的情况下，共犯理论会成为公诉人手中最后的法宝，成为对付辩护人最后的杀手锏。公诉人对共犯理论的适用也往往会使辩护人基于证据缺陷形成的辩护思路遭到严重打击。
5.现实考量——行为后果的权衡
公诉人并非不食人间烟火的神仙，在工作之外，每一位公诉人也是芸芸众生中的普通个体。因此，公诉人自然也会对其履行工作职责的行为所伴随的后果进行利弊权衡。值得注意的是，这种利弊权衡有时并非完全处于法律的范畴，而是基于生活的考量。例如，公诉人也会担心，如果严格按照法律规定及证明标准作出不起诉决定或者认定被告人无罪，势必引起被害人一方的强烈反应。被害人一旦被激怒，轻则表达不满、投诉举报，重则围追堵截、打击报复。
但是，如果一味满足被害人对被告人予以刑事处罚的诉求，在证据上又存在明显的障碍。案件现有的证据状况无法说服辩护人、法官，公诉人便必须直面败诉结果。两难时刻，部分公诉人便会使用共犯理论作为掩护。此种情况下，公诉人适用共犯理论无疑是出于对被害人后续反应的忌惮，利弊权衡之后的权宜之计。
二、方法探寻——如何有效阻止公诉人对共犯理论的错误适用？
公诉人错误适用共犯理论认定犯罪时，辩护人绝不应对公诉人一味迁就、盲目顺从。如前所述，公诉人在证据不足的情况下适用共犯理论往往是退而求其次的权宜之计，希望将复杂的问题简单化。辩护人基于自身角色及职责，应努力将并不简单的问题恢复到其应有的复杂程度，努力将适用共犯的情形与不适用共犯的情形向公诉人做出全面阐释。必要时，应与公诉人当面探讨相关问题，打消公诉人浑水摸鱼、蒙混过关的心理预期及企图，使其认识到坚持起诉可能面临的败诉结果，不战而屈人之兵，达到辩护人的辩护目的。下面，笔者从近期办理的一起故意伤害案入手，对相关问题进行说明。
1.案件背景
董某与贾某因经济纠纷发生冲突。过程中，董某持持铁锹向贾某身体左侧抡去。随后，贾某与董某的朋友薛某继续发生冲突，贾某、薛某二人在打斗过程中倒地。事后，贾某经检查确定左侧尺骨茎突骨折，所受伤情经鉴定为轻伤二级。董某随后被公安机关以故意伤害罪刑事拘留，随后被检察机关批准逮捕。薛某被以殴打他人为由治安拘留十日。
本案中，认定董某犯罪的证据主要包括：被告人供述（董某对持铁锹击打贾某的行为供认不讳）、被害人陈述（贾某指控董某持铁锹殴打自己，并称所受伤情就是由于贾某殴打所致）、证人证言（证实董某确有持铁锹殴打贾某的行为）、视频资料（证实董某持铁锹殴打贾某的行为）、鉴定意见（轻伤二级）。
从表面上看，本案事实清楚、证据充分，董某被认定故意伤害罪实属罪有应得。在审查逮捕阶段，负责审查逮捕的检察官在告知辩护人批捕结果时，也明确指出：本案事实清楚、证据充分，鉴于嫌疑人未得到被害人谅解，因此作出批捕决定。
提示：在案件事实清楚、证据充分的情况下，负责审查逮捕的检察官并未适用共犯理论。
2.案件疑点
辩护人在会见当事人时发现了本案的疑点：当事人对自己持铁锹击打贾某的行为予以承认，但表示自己并不知道是否达到了贾某，更不知道是否打到了贾某的左手（向其解释尺骨茎突为小臂前段、手掌末端连接处）。经查看己方现场录像，只能看出董某抡铁锹的动作，但无法确定是否打到对方以及具体的击打部位。至审查起诉阶段，向公诉人申请查看、拷贝对方提供的视频资料，被公诉人拒绝。公诉人信心满满称：“视频看不看都没有意义，被告人自己都认了，本案其他证据也很充分，即使没有视频资料也足以认定有罪。”
辩护人随后查询相关资料，得到如下信息：尺骨茎突骨折主要是由于外伤性因素造成，当摔倒时手掌着地，冲击力经舟状骨作用于桡骨下端而引起桡骨茎突的横骨折。
3.案件转机
审查起诉阶段，辩护人通过阅卷发现，多位证人证实了贾某与薛某揪打倒地的情节，但此情节明显被负责审查逮捕的检察官及公诉人忽略。辩护人考虑，既然有倒地情形，那么贾某所受伤情的致伤原因是否可能是倒地，而非董某铁锹击打呢？随后，辩护人对认定董某有罪的证据再次逐一审视，发现相关证据在“放大镜”下来看均存在明显的缺陷，认定董某有罪的证据全部属于经验性推测得到的结论，是教科书式的有罪推定。仅以被告人供述、被害人陈述、视频资料为例进行说明：
首先，关于被告人供述：董某称，笔录记载的关键性内容与自己供述有较大出入。自己并未说过持铁锹击打到贾某左手的内容。但笔录却如此记载。辩护人申请调取讯问室录像以进行比对，公安机关答复称由于存储故障无法提供。
其次，关于被害人陈述：鉴于贾某与董某存在经济纠纷，且贾某明知董某是经济纠纷中的公司负责人，基于“擒贼先擒王”的逻辑，无论董某是否真的持铁锹击打到自己的左手，贾某必然会作出对董某的指控，将自己所受伤情的原因陈述为系董某所致。因此，被害人陈述的客观性存在很大疑问。
最后，关于视频资料：经认真观看，均未发现董某持铁锹击打到被害人手臂或手腕的情形。甚至，通过查看慢动作，辩护人几乎可以确定董某持铁锹击打贾某时，贾某的左手臂高高抬起，董某的铁锹击打到贾某的左侧腰部，未击打到贾某的左臂或左手。
基于案件存在的诸多疑点，辩护人申请检察机关对贾某致伤成因进行鉴定。得到的鉴定意见为：贾某所受伤情由于倒地造成的可能性较大。
4.公诉人错误适用共犯认定犯罪
鉴于鉴定人作出了对被告人有利的意见，辩护人随后向检察机关提出羁押必要性审查申请，同时希望说服公诉人作出不起诉决定，但均被拒绝。此时，公诉人不再坚持本案事实清楚、证据充分的观点，态度有所松动，承认贾某所受伤情的确可能系倒地所致。
但公诉人表示：对本案依然会作出有罪认定并作出起诉决定，即使无法认定董某行为直接致贾某受伤，但依据共犯理论依法可以起诉。
坦白讲，在公诉人祭出共犯作为杀手锏的时刻，辩护人始料未及、陷入慌乱、无从应对。
5.纠正公诉人错误抗拒共犯适用
经反复思考，辩护人认为本案不应适用共犯理论，遂将理由进行总结，形成法律意见告知公诉人。辩护人认为，相关理由也具有一定的普遍适用性，具体如下：
一是本案不属于无法查明事实的特殊情形。司法实践中，有一部分案件由于先天条件，导致侦查人员完全没有可能查明事实。如：漆黑的夜晚，甲、乙、丙共同对倒地的丁拳打脚踢，导致丁肋骨骨折。甲、乙、丙均对殴打丁的行为供认不讳，具有共同殴打他人的主观故意及客观行为，但导致丁肋骨骨折的直接致伤人，无论如何是无法查明的。笔者认为，在案件事实无法查明的情况下，适用共犯理论对行为人认定犯罪具有合理性。但是，如果并非案件事实无法查明的情况，且相关行为人并不具有共同犯罪的故意，则不应以共犯理论掩盖侦查不力、证据不足的缺陷，应依法认定行为人无罪或者作出存疑不起诉的决定。
本案，董某的行为系持铁锹殴打贾某，薛某的行为系与贾某揪打倒地，两行为人之间相互熟识，行为人的涉案行为在时间上先后延续、在空间上等同一致，但二人的涉案行为具有明显可识别性、可区别性。而最终形成事实不清的局面的原因，难言与贾某的不实陈述无关，难言与公安机关在贾某不实陈述的误导下侦查取证方向的偏差无关。另外，最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第31条规定：如果根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。本案中，根据事实和证据是可以分清主从犯的，如果直接致伤人都无法确定，如何认定主犯从犯呢？
二是本案行为人间无共同犯罪故意及联络。薛某与贾某揪打及倒地，并无董某的授意或教唆。董某与薛某二人也无故意伤害贾某的预谋。事实上，本案为突发事件，董某与贾某也不可能对故意伤害贾某进行预谋。
三是本案以共犯认定董某犯罪显失公平。笔者在此以与公诉人的谈话记录的形式说明此问题。
公诉人：的确，我也认为贾某的伤情很大可能是倒地所致，但也不排除董某的行为造成贾某受伤，即使只有百分之十的可能（董某行为致贾某受伤），我也可以依据共犯理论作出起诉决定。
辩护人：如果只有百分之十的可能性，为何董某遭受了刑事拘留、批准逮捕、提起公诉并最终要得到有罪判决，而同案薛某在有百分之九十致伤贾某的情况下，治安拘留十日？如果这样，是否明显有违公平正义呢？
公诉人：你的意思是，薛某也建议一共起诉？好吧，那我就将薛某一并起诉！
辩护人：薛某本人不承认殴打贾某致伤，贾某也明确表示所受伤情并非薛某所致，诸多证人也未证实薛某致贾某受伤，此种情况下，您起诉薛某故意伤害罪，胜算几何呢？且不说薛某本人已被作出治安拘留处罚并执行完毕，您对薛某的起诉有违一事不二罚原则。
公诉人：本案出现了新的情况，出现了新的鉴定意见，可以不受一事不二罚原则限制。
辩护人：截止目前，仅仅多出“倒地致伤可能性较大”的鉴定意见，该意见的性质属主观判断，并非客观事实，因此更不属于刑法意义上的新出现的事实。在未出现新的事实的情况下，如何对薛某重新启动刑事拘留强制措施并予以追诉呢？
公诉人随后陷入深思、沉默不语，并向辩护人表示，会认真考虑后再做决定。
最终，公诉人由于证据缺陷依法作出不起诉决定。
三、应对公诉人错误适用共犯理论的方法总结与提炼
综上，笔者认为，在应对公诉人错误适用共犯理论认定犯罪问题上，应重点把握好以下问题：
一是对公诉人的言行只可相信一半。在与公诉人交流沟通过程中，对公诉人的言语及表态，应持半信半疑的态度，坚决不可全信，最多只可相信一半。无论如何，公诉人是与律师在法律身份上是对立的，不考虑法律职业共同体的因素，二者立场、观点、诉求必然泾渭分明、全然不同。因此，作为辩护人，对公诉人的言语及表态的分析判断不应仅仅停留在表面，而应由表及里，探究其言语及态度的背景与动机，进而判断公诉人的真实态度究竟为何？
二是对是否确为错误适用准确判断。公诉人适用共犯理论无疑会出现错误、产生偏差，但并不意味公诉人在此问题上总是犯错。因此，应准确判断公诉人适用行为是否确为错误。如果适用无误，就应果断变换辩护思路。
三是对公诉人应充分准备有效说服。简单、抽象、概括地指责公诉人适用共犯错误，必然不会得到公诉人的认可。因此，必须找出公诉人错误具体的原因与理由，相关原因与理由应明确、具体、接地气。辩护人面对公诉人应少做或不做纯理论范畴的说教、讨论，以免招致公诉人的反感。有时，不仅仅要告诉公诉人什么是错的，还要说明什么是对的。必要时举例说明，便于公诉人理解。
四是应全面考虑并打消公诉人顾虑。特定情形下，公诉人已然接受辩护人的意见，有意纠正其适用共犯理论方面的错误。此时，如辩护人以胜利者自居，盛气凌人、洋洋得意、不依不饶，动辄以申请国家赔偿、追究检察机关错误批捕责任相威胁，极有可能会激发公诉人一错到底的动机与决心，不仅无法争取到公诉人的认可，反而会把公诉人推到被害人的一方。此时，辩护人应以被告人的核心利益——恢复人身自由、获得无罪认定为考量重点，在特定情况下，笔者甚至倾向于在征得被告人书面同意的前提下，向公诉人作出口头放弃国家赔偿的承诺，以打消公诉人的不安与顾虑，为公诉人作出有利于被告人的决定扫清障碍。
