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在商品房买卖合同中，很可能在签订认购、订购、预订协议后，一方认为不构成本约，拒绝继续履行合同，买房人坚持认为构成本约，要求继续履行。在一些案件的处理过程中，针对到底是否构成本约存在较大争议，关系到合同是否能够继续履行，笔者曾遇到过法院判决依据订购协议签订商品房买卖合同的案件，这样的判决在实际执行中存在困难。因此，笔者认为确定究竟是本约还是预约非常重要，并且可以通过合同默示条款填补合同漏洞，从而保护买房人的利益，维护交易稳定。
一、区分预约与本约
（一）判断标准之一：是否须另外订立买卖合同
预约和本约最大的区别就在于是否需要另外签订买卖合同，如果需要签订，那么一般来说就属于预约，合同标的也就是需要签订本约，本约的合同标的是直接可以履行的合同内容。
本约买卖合同中主要合同条款一般已经达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的，例如：一方获得标的物权利、另一方取得价金，而无须另外订立合同，即使名为预定、认购、订购，甚至名为预约，亦可认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。
（二）判断标准之二：双方权利义务是否直接发生
买方的权利构成卖方的义务，卖方的义务构成买方的权利，只有在合同可以直接履行的情况下，双方权利义务才可以直接发生，因此，与判断标准之一，角度稍有不同，双方权利义务是否直接发生，作为判断预约与本约的标准：依合同“直接发生”各自权利义务，即为买卖合同本约；“非直接发生”双方权利义务，必须通过一个中间环节，也就是签订正式合同，则为买卖预约，预约不能直接产生权利义务的行为，其目的是签订本约。
（三）判断标准之三：违约的认定
1、违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成预约合同的根本违约。对方可依《合同法》第一百零七条追究违约责任，可以要求继续履行签订本约合同的义务，亦可依据合同法第九十四条行使法定解除权。
2、违反买卖本约，违约的认定应当是明确具体的合同内容，当然，也是依据《合同法》第一百零七条，要求违约方继续履行合同、采取补救措施等，并且本约合同中一般有违约责任的相关内容，可以请求违约方履行交付、付款的合同义务，或者以不履行交付、付款义务为由追究违约责任或者解除合同。
二、法律规定分析
（一）构成要件：法律规定分析
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定了：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”结合上述两条规定，构成商品房买卖合同有两个条件，第一，包含《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，第二，出卖人已经按照约定收受购房款，同时具备两个条件才能够算是商品房买卖本约合同。第二个条件必不可少，但是笔者认为第一个条件其实可以做减法，在《合同法》及司法解释的基础上，在认购、订购、预订等协议中确定哪些必须具备的内容，哪些是最好要有的内容，而哪些又是不影响认购、订购、预订等协议成立的内容，不影响成立的内容是笔者认为可以通过合同默示条款解释的方法补正的。
根据《合同法》第十二条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”对比《商品房销售管理办法》第十六条，可以确定一般需要有的内容包括了当事人、房屋基本情况、价款、付款方式、付款时间、交付使用条件、违约责任、解决争议的方法，其他内容并不是合同成立一定要具备的。
接下来再看《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”结合《合同法》的规定，进一步做减法，一定要具备的是当事人、房屋基本情况、价款，其他内容是一般要具备的，其余涉及装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等可以通过合同默示条款进行填补。
最后，针对究竟是预约还是本约，可以参考《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第二十条：“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容的，买受人主张已构成商品房买卖合同本约的，人民法院应予支持，但当事人另有约定的除外。”由此可以明确在具备《商品房销售管理办法》第十六条的情况下构成本约，合同需要继续履行，结合《合同法》及其司法解释，一般来说需要包括当事人、房屋基本情况、价款、付款方式、付款时间、交付使用条件、违约责任、解决争议的方法，在这种情况下合同主要条款已经明确具体，合同标的是履行而非另行签订买卖合同，符合本约判断标准之一；可以依据合同约定的房屋基本情况、价款、付款方式等履行合同，即便一方不履行另一方也可以要求承担违约责任，合同明确、具体、可履行，也符合本约判断标准之二、三的要求。
（二）促进交易：通过合同默示条款
笔者认为，从促进交易的角度看，也应当将符合当事人、房屋基本情况、价款、付款方式、付款时间、交付使用条件、违约责任、解决争议的方法的预购书、购房意向书认定为本约合同。其他内容并非《合同法》要求应当必备的，可以通过合同默示条款进行漏洞的填补，依照《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定等，这是适用法定默示条款，只要合同中约定不明确的，法定默示条款当然有适用的空间。
除此之外，也可以依据习惯默示条款，例如：同一开发商，一般使用的都是格式合同文本，在签订与此类似的预购书、购房意向书之后，另外签订的其他正式合同文本所具备的合同内容，可以作为习惯默示条款加入这一合同中，补充合同中对装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等约定不明的事项，只要这些内容是可以通过习惯默示条款确定，并且与明示条款不抵触，这样的做法都是合法、合理的，同样可以起到修复合同、促进交易、保护买房人的效果。
三、案件分析
（一）案情介绍
本案即笔者上文提到的法院判决签订合同的案件，胡玉山与苏宁置业集团有限公司房屋买卖合同纠纷，经过一审、二审，一审判决双方于判决生效之日起三十日内就涉案房屋签订商品房买卖合同，这一判决并不具有执行力，法律不能强迫当事人签订合同，因此，二审在认定本约或是预约的性质上重新作出认定，并作出改判，在认定是否商品房买卖合同本约方面比较经典，案号（2017）苏01民终5395号。
买卖双方签订《商品房认购书》，约定的内容包括了房屋坐落、总价、认购定金、付款方式，后又签订《选房确认单》，明确了付款方式为商业贷款，房屋总价、首付、贷款等内容。买方支付定金、一部分购房款，卖方接受。后因为付款问题，卖方向买方发送《解约函》，称因买方未付清全部款项并签署《商品房现售合同》，故涉案《商品房认购书》的全部权利义务终止。买方向卖方回函称按揭付款手续拖延原因并不在买方，起诉卖方要求继续履行合同。
（二）案件分析
本案的争议焦点非常明确，也就是《商品房认购书》及《选房确认单》系预约还是本约？如果是预约就不存在明确的权利义务约定，违约的内容也应当是未签订本约的责任；如果是本约产生的违约责任涉及到房屋买卖继续履行的问题。
一审法院认定涉案的《商品房认购书》及《选房确认单》系预约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。涉案《商品房认购书》及《选房确认单》中仅确定了买方意向购房的坐落、总价款、付款方式等内容，但对付款时间、房屋交付时间、房屋交付标准等商品房买卖合同的重要条款均未作出约定，不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，故《商品房认购书》及《选房确认单》不应被视为商品房买卖合同，仅为双方签订商品房买卖合同的预约。据此判决双方于判决生效之日起三十日内就涉案房屋签订商品房买卖合同。
在认定究竟是预约还是本约的内容上，二审法院否定了一审法院的认定，二审法院同样依据的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。买卖双方签订的《商品房认购书》，对当事人的名称、标的位置、价款等主要条款明确具体，购房定金买方在签订《商品房认购书》的当日已经交付给卖方。双方在之后又通过签订选房确认单的形式对房屋的面积、房号、单价、优惠后的总价、首付款的金额、贷款金额等均作了明确的约定。结合双方在订立《商品房认购书》、《选房确认单》之后的履行事实，买方按约或根据卖方的要求分别支付了购房款，卖方也接受了买方的支付，据此认定具备了一份正式商品房买卖合同的主要内容，买卖双方之间已经成立了房屋买卖法律关系。二审法院认定合同性质为本约，据此直接判决买方支付购房款、卖方协助办理过户手续。
毫无疑问，二审法院认定本约是正确、合理的，首先，从合同内容上看，具备了当事人的名称、标的位置、价款等主要条款，这是一定要具备的内容，就主要内容可以参考“当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况”这样认定商品房买卖合同究竟是预约还是本约会更加清晰；其次，法院也重点提出“出卖人已经按照约定收受购房款的”要求，在这一案件中卖方已经接受了定金、一部分购房款，结合上述两点才可以认定具备一份正式商品房买卖合同的主要内容，作为本约成立无疑。
四、结语
商品房买卖合同究竟是预约还是本约，首先要从预约还是本约的性质上看，再就是从结合商品房以及合同法律规定，明确成为本约的两个主要条件，最后，在实务中从促进交易的角度考虑，可以通过合同默示条款对合同漏洞进行填补，从而实现合同履行，维护交易稳定。
编排/郗博鸣
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