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China Oceans Law Review
曲波
宁波大学法学院教授，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）研究员，法学博士
本文已发表于《中华海洋法学评论》2021年第4期（总第40期），转载请注明来源。
目录
一、概述
二、法律问题
（一）对历史性权利的评论
（二）对断续线的评论
三、结论
内容摘要：2016年7月12日南海仲裁案裁决作出后，很多学者和机构通过国际期刊和报告，对诉求1和诉求2实体问题裁决作了一系列评论。这些评论既涉及历史性权利和历史性所有权的关系，历史性权利的类型和要件，历史性权利与习惯国际法及《联合国海洋法公约》的关系，中国主张历史性权利的时间和性质，断续线的性质和效力等具体问题，也有对历史性权利裁决的概括评价。综合分析这些评论可知，虽然国际学术界对上述问题的观点不同，但多数对仲裁庭裁决的提出了批评。这既说明诉求1和诉求2所涉实体问题的复杂性，也表明仲裁庭的裁决并非没有问题。
关键词：南海仲裁案 历史性权利 断续线 实体问题 评述
一、概述
2013年1月22日，菲律宾共和国（以下简称“菲律宾”）根据1982年《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）第287条提起对中华人民共和国（以下简称“中国”）的仲裁。从菲律宾单方面提起仲裁起，中国始终坚持不接受、不参与的立场，反对推进仲裁程序。仲裁庭于2015年10月29日就案件的管辖权和可受理性作出裁决，并于2016年7月12日就实体问题以及剩余管辖权和可受理性问题作出裁决（以下简称“2016年7月12日裁决”）。在这两份裁决作出后，中国政府均当即郑重声明，裁决是无效的，没有拘束力，中国不接受、不承认。
2016年7月12日裁决作出后，许多学者和机构都撰文对裁决进行分析和评论。本文总结了过去五年（2016年7月至2021年6月）国际学术界（包括主要英文国际期刊和报告）对诉求1和诉求2裁决中有关历史性权利和断续线的实体法律问题的主要评论。从国际关系和国家政治的角度分析历史性权利或仅仅提及历史性 权利而未进行分析的文章，不在本文的范围之内。通过对近20篇英文文章的评述，本文重点对历史性权利和断续线的法律问题以及对仲裁裁决的评价进行说明。
二、法律问题
菲律宾的第1项和第2项诉求是：（1）中国在南海的海洋权利，同菲律宾一样，不得超出《公约》明文允许的范围；（2）中国关于所谓“（断续线）”内南海海域的主权权利和管辖权以及“历史性权利”主张，如果超出《公约》明文允许的对中国海洋权利地理范围和实体内容的限制，超出部分违反《公约》，没有法律效力。
关于诉求1，仲裁庭的结论是：在菲律宾和中国之间，《公约》确定了南海海洋权利的范围，而这种范围不得超过《公约》规定的限度。关于诉求2，仲裁庭的结论是：在菲律宾和中国之间，中国对“（断续线）”的相关部分中所包括的南海海域的历史性权利或其他主权权利或管辖权主张违反了《公约》，因而没有法律效力，因为这些权利主张超出了《公约》规定的中国海洋权利的地理和实体性限度。仲裁庭得出结论，《公约》取代了超过其中规定限度的任何历史性权利或其他主权权利或管辖权。
本文对诉求1和诉求2实体问题的评论分为三类（历史性权利问题、断续线问题和对裁决的总体评价），其中每种类型又包含不同的问题。
（一）对历史性权利的评论
1. 历史性权利（historic rights）和历史性所有权（historic titles）之间的关系
斯特凡·塔尔蒙（Stefan A. G. Talmon）主张“'历史性权利’在一定程度上，指对领土的主权，历史性权利和历史性所有权可以互换使用”，“因此，历史性水域是一种特殊的历史性权利（以及一种特殊的历史性所有权），表示对海域的主权”。邹克渊批评仲裁庭“使用'历史性主权’一词指代历史性所有权”，并指出，“仲裁庭的裁决增加了混乱”。他认为，很明显，在中国看来，“含在其2006年根据第298条作出的声明中，仲裁庭在没有令人信服的法律理由的情况下敷衍地否认了中国的主张。他还评论“仲裁庭的裁决偏离了国际法的一般实践，得出了不合逻辑的结论，特别是在讨论中国在南海的'历史性权利’时尤为明显。显然，仲裁员没有完全理解'历史性权利’的概念，并出于自私自利的目的大胆匆忙地下了结论”。中国南海研究院还指出，“不能如此鲜明地区分'历史性所有权’和'历史性权利’这两个术语，以致前者可以根据《公约》第298条通过声明的方式被排除在争端解决程序之外，而后者则不能。国际公法不承认任何这种鲜明的区分”。
田中嘉文（Yoshifumi Tanaka）持有不同的观点。他主张“历史性权利不同于历史性所有权”。
2. 历史性权利的类型
索菲娅·科佩拉（Sophia Kopela）认为历史性权利包括有主权的历史性所有权（历史性水域）和缺少主权的历史性权利。“然而，缺少主权的历史性权利有两种不同的形式：在领海以外具有准领土的或区域影响的缺少主权的历史性权利；非排他性历史性权利（主要与捕鱼权有关）。对此，法庭没有明确区分。这些类型的历史性权利可在国际法院和法庭诉讼当事人的主张以及在法院的判决中找到。”
中国国际法学会指出“就达到主权程度的历史性权利而言，主权也可能受到一定限制；就未达到主权程度的历史性权利而言，可以是排他性的历史性权利，也可以是非排他性的历史性权利”。这意味着历史性权利包括两种类型：主权性的历史性权利和未达到主权程度的历史性权利。
3. 历史性权利的要件
田中引用突尼斯/利比亚案和联合国秘书处的《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件，指出“历史性权利形成所需的时间长短是主观判断的问题”。
索菲娅·科佩拉指出“仲裁庭只是简要讨论了确立历史性权利的要求和标准”。“仲裁庭承认《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》所确定的标准，并特别提到'主张权利的国家持续行使主张的权利，并得到其他受影响的国家的默认’”。她进一步分析了在领海以外具有准领土或区域影响的缺少主权的历史性权利。“历史性权利的确立和类型取决于一国在特定海域开展的活动。行使主权（主权活动）可能导致历史性所有权和历史性水域的确立，行使（缺少主权）排他的主权权利可能导致领海以外具有准领土的或区域影响的历史性权利的确立。这可能与大陆架和专属经济区有关，具体取决于所开展的活动及其区域影响。区域影响的范围将由这些活动，例如排他性活动捕鱼权或资源开发活动确定，并受其限制。”至于“非排他性历史性权利……涉及以非排他性方式进行的活动，不具有区域性影响，因此将在另一个国家的海域得到承认”。
4. 历史性权利在国际法中地位：历史性权利与习惯国际法
塔尔蒙主张“历史性权利和历史性所有权可以互换使用”。“（历史性所有权）这个概念在国际法中是众所周知的，并受习惯国际法约束。因此，从他的观点，我们可以推断出历史性权利也受习惯国际法约束。他进一步强调：“仲裁庭本身注意到，历史性权利受'国际法其他规范’约束。”“然而，即使在《公约》时代， 这类权利也必须得到尊重和保护。”通过强调“《公约》第311条不适用于历史性水域”，他还证明了历史性水域和历史性权利属于习惯国际法的范畴。马新民认为“历史性权利在一般国际法中已经确立”。
王江雨指出，“可以说，某种程度上，历史性权利也以习惯国际法为基础……当然，这一权利，即使至少部分以习惯国际法为基础，是否会损害《公约》规定的沿海国主权或权利，仍然是一个悬而未决的问题”。
田中主张“历史性权利是例外权利”。
5. 历史性权利和《公约》的关系
对于这个问题，许多学者发表了看法。克里斯·沃默斯利（Chris Whomersley）认为《公约》第311条不能适用于“《公约》与其他国际法规范，如与历史性权利的相互作用”的问题，同时作者还指出“如果《公约》起草者打算终止任何既存的历史性权利，他们轻而易举就可以在《公约》中规定”。马新民主张“《公约》不是海洋权利的唯一法律来源”，“仲裁庭错误地从《公约》第311条推断出《公约》优 先于习惯国际法。同时，《公约》第293条并未终止与《公约》不抵触的一般国际法规则”。中国国际法学会指出“仲裁庭不当认定《公约》为解决海洋法一切问题的规则”，“仲裁庭不当处理《公约》与一般国际法规则的关系”，以及“仲裁庭未能正确认识《公约》生效后历史性权利持续存在”，因此“仲裁庭错误处理历史性权利与《公约》的关系”。中国国际法学会也指出了“按照仲裁庭的说法，对资源的历史性权利，在《公约》规定的专属经济区制度生效后已不复存在。令人难以置信的是，仲裁庭却认为在主权性质更为强烈的领海，传统捕鱼权还可以继续存在，仲裁庭的逻辑是荒谬的，已经被学者认为是'严重反常’”。
金永明指出“历史性权利与《公约》相容”。“《公约》条款中有历史性所有权和历史性海湾等术语……《公约》在不拒绝历史性权利的情况下，对历史性权利作出了一般或例外规定，因此它们是相容的。”他还主张，“历史性权利优于《公约》规定的所有与海域有关的权利”，因为“历史性权利不仅包括排他性权利，还包括非排他性权利。而《公约》规定的沿海国享有的权利，特别是在专属经济区和大陆架的权利，主要是主权权利和管辖权”。王江雨指出，“从概念上讲，很难说《公约》完全'取代了任何超出其规定限制的历史性权利或其他主权权利或管辖权’。《公约》作为一项国际条约，显然从未打算详尽无遗地规定各国的所有权利”。中国南海研究院评论道，“仲裁庭关于《公约》没有为主张历史性权利留下任何空间的关键结论极为可疑。历史性权利能够而且确实继续与《公约》并存（并独立于《公 约》），厄立特里亚/也门案的裁决，甚至《公约》的某些条款（如第51（1）条关于群岛水域的'传统捕鱼权’）都证实了这一点”。“因此，仲裁庭以《公约》'取代’所有历史性权利为由，放弃'（断续线）’及其所指的权利，很可能是不恰当的。相反，尽管有《公约》，但包括专属经济区在内的各海域的历史性权利制度，仍能够在国际法中存在。”
一些学者指出，仲裁庭分析历史性权利与《公约》之间关系的方式存在问题。例如，托马斯·舍恩巴姆（Thomas J. Schoenbaum）认为“南海仲裁案裁决也可能是错的。理由是，仲裁庭在裁决中国主张的历史性权利已被《公约》取代后，又根据黄岩岛周围的历史实践，确认菲律宾和中国传统捕鱼权的存在”。科佩拉指出“仲裁庭的做法在几个不同方面存在问题”。首先，她总结说，仲裁庭援引的《公 约》第311条和第293条以及《维也纳条约法公约》第30（3）条不是解决《公约》与历史性权利关系的条款。第二，科佩拉指出，“仲裁庭没有考虑历史性权利的性质和存在的理由，这些权利与不受干扰和维护持续的、长期确立的和以期提供稳定的被接受的情势有关”。“《公约》的管辖制度确认了以前可能被称为历史性 权利的权利，但不能从《公约》或其准备工作中推断出各国打算或愿意普遍放弃任何之前已确立的历史性权利。这也不能从《公约》第15 条推断出相反的情况。因为第15条规定涉及的是领海划界，而不是一般意义上的历史性权利的保护。”第三，她强调了历史性权利在海洋划界中的作用。她总结案例后得出的结论是，“法 庭接受了领海和领海外海域相关的历史性主张”。在缅因湾案中，“由于缺乏证据的原因，尽管国际法院和法庭不承认历史性权利的存在，但他们并没有排除历史性权利存在的可能性——尽管他们采用了很高的证据门槛”。在突尼斯/利比亚案中，“尽管国际法院的做法被解释为大陆架划界下拒绝历史性权利，但国际法 院注意到主张这些（法律的和历史的）权利的不同方式，没有说历史性权利不能在大陆架划界中发挥作用”。她进一步主张“应当指出，在大陆架重叠的情况下，历史性权利不一定与大陆架的固有特征相矛盾，因为历史性权利决定了大陆架的范围，而不是决定大陆架的存在。一国不能对另一国的大陆架主张历史性权利，但相对于另一个沿海国，它可能主张对大陆架重叠部分拥有权利”。
少数学者表达了相反的观点。乔治·恩迪（George K. Ndi）主张“《公约》是为国际海洋法提供多边框架的关键法律文件”。“以前以历史性权利为基础的国家实践和事项已被吸收并纳入到《公约》的条款中，历史性权利因此消失。所以，不允许将海洋权利置于《公约》范围之外，因为《公约》为当代国际海洋法的海洋空间权利提供了一个全面和排他的多边法律框架。”克里斯托弗·罗西（Christopher R. Rossi）辩称“《公约》是一项全面的协定，不包含任何与之不同的维持或保护历史性权利的条款”。田中声称“如果中国在南海有历史性权利，但当历史性权利部分成为另一国专属经济区的范围时，中国就不能在南海再依赖历史性权利”。“《公约》中也没有规定历史性权利。必须认为，在《公约》通过后，关于优先权利 的论断就已过时。”“不能认为《公约》自1996 年对中国生效以来，中国已获得了历史性权利。”
6. 历史性权利与大陆架和专属经济区的关系
对于仲裁庭断然明确裁定，“《公约》没有任何条款明确规定或允许专属经济区的生物或非生物资源的历史性权利继续存在”，以及“《公约》明确规定专属经济区的生物和非生物资源的主权权利仅由沿海国享有”，舍恩巴姆辩称“这些断章取义的说法并不完全正确”，因为“历史因素可能产生历史性权利——不是主权权利或海域所有权，而是其他国家必须考虑的非排他性权利。《公约》明确承认沿海国专属经济区关于生物资源（渔业）利用的第62条中存在此类权利……这项规定意味着，与仲裁庭的裁决相反，沿海国专属经济区的某些非排他性、历史性/习惯性捕鱼权可以保留，不会被《公约》取代”。“与仲裁庭的裁决相反，中国似乎可以根据习惯国际法和《公约》第62（3）条主张历史性/传统捕鱼权，即使在其他国家的专属经济区也是如此。”“南海仲裁案仲裁庭过快地驳回了厄立特里亚诉也门（Eritrea v. Yemen）和巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥（Barbados v. Trinidad & Tobago）仲裁案中承认的根据习惯国际法可能存在的传统捕鱼权。仲裁庭还忽视了《公约》第62（3）条赋予的权利以及该条与这两个仲裁案中承认的传统捕鱼权之间的关系。”塔尔蒙还指出“仲裁庭将中国的主张歪曲为对（断续线）内生物和非生物资源的历史性权利的主张”。科佩拉主张“《公约》第62（3）条提到'在专属经济区惯常捕鱼’的那些人；'这种惯常捕鱼’可能不等同于历史性权利，后者要求的不仅仅是一项活动习惯性地进行。不能断定各国的意图是取消专属经济区内的任何历史性权利。此外，在没有明确规定的情况下，这也不能被视为明确表明个人的私人权利，如南海仲裁案仲裁庭接受的传统/手工捕鱼权已被逐步取消”。她还指出“没有令人信服的理由区分领海和专属经济区的传统/历史捕鱼权，特别是南海仲裁案仲裁庭承认的个人权利的类型。这些权利的存在和相关性应根据每个海域的情况加以审查，并应在能够确定其成立的范围内予以尊重”。
7. 中国主张历史性权利的时间与性质
关于中国主张历史性权利的时间，邹克渊指出，“如果仲裁庭将U形线（'断续线’）视为中国历史性权利的基础，那么如果不是更早的话，应该合理地将这种主张追溯到1947年”。田中声称“中国在'（断续线）’内主张的历史性权利的范围直到2009年才变得清晰起来”。
关于中国主张的历史性权利的性质，金永明指出“然而，不可否认的是，南海历史性权利的内涵，以及中国国内法和中国政府相关声明中根据历史性权利主张的海域范围并不明确，需要进一步细化和澄清”。他进一步指出，“从历史的角度看，中国在南海地区行使的权利主要包括历史性权利范围内的捕鱼权和航行 权”，“但是，为了维护南海的和平与稳定，中国采取了很大的克制，没有采取实质性的封锁活动，这不能被视为中国不对南海（断续线）海域行使管辖权的基础”。田中评论道，“中国的《专属经济区和大陆架法》提到了历史性权利，但没有任何信息能让另一个国家知道其所主张的权利的性质或范围”。
可见，2016年7月12日裁决之后，国际社会对历史性权利的诸多问题进行了关注。从涉及的领域看，既涉及历史性权利概念、类型和要素，也分析了历史性权利与习惯国际法和《公约》的关系。在具体内容方面：对于历史性权利与历史性所有权的关系，大多数学者认为二者可以互换，但个别学者认为二者不同；在历史性权利要件方面，学者观点比较一致；在历史性权利分类方面，有的学者的观点比较有新意，如科佩拉提出非主权性历史性权利的一种类型是领海以外具有准领土的或区域影响的历史性权利；在历史性权利与习惯国际法方面，绝大多数学者认为历史性权利构成习惯国际法，但个别观点认为历史性权利是例外权利，但相比来说，前者的证明更有力；关于历史性权利与《公约》关系，主流观点是《公约》没有取代历史性权利，也有学者提出历史性权利优于《公约》，也有学者持相反观点， 主张《公约》取代了历史性权利。对于这一问题，很明显，《公约》不是解决海洋问题的唯一渊源，《公约》生效后，历史性权利作为一般国际法继续存在。在历史性权利与专属经济区和大陆架关系方面，大多数学者批评了仲裁庭的做法，认为领海以外也可以主张历史性权利；在中国主张历史性权利的时间方面，仍然有学者错误将中国主张历史性权利的时间认定为2009年。
（二）对断续线的评论
1. 断续线和线内海域的性质
关于断续线的性质，乔治·恩迪主张“（断续线）的确切性质、目的和功能仍然是一个谜”。“断续线概念的模糊性及其模糊的法律性质显然破坏了任何以国际法为基础的主张……具有讽刺意味的是，这种模糊性可能会在未来为寻求可持续解决南海问题的灵活性提供必要的范围和自由度。”田中认为“'（断续线）’只 是一系列九条虚线，缺乏精确的地理坐标”。
至于断续线内海域的性质，田中认为“中国不认为'（断续线）’内的海域等同于其领海或内水”。“这与中国援引其在南海的历史性权利，而不是与主权挂钩的历史性所有权的事实是一致的。”科佩拉声称“中国在实践中从未试图限制航行自由，这一事实可以得出这样的结论：这一历史性的主张——尽管含糊不清——并不是对领海或内水的主权主张”。
中国南海研究院指出“即使仲裁庭的裁决是正确的，即根据第298条的规定，'历史性所有权’只是国际法上'历史性权利’的很小且具体的部分，但仲裁庭面前仍有大量的证据表明，中国确实在'（断续线）’内以主权主张的形式主张'历史性所有权’。因此，即使仲裁庭的法律评估是正确的，但其关于中国在'（断续线）’内的主张并不等同于对'历史性所有权’或主权要素的主张的结论，事实上也受到重大的质疑”。
2. 断续线的效力
戴安娜·德西托（Diane A. Desierto）认为，不能以（断续线）为基础主张海上执法活动的合法性，因为“南海仲裁案裁决认为该地图'没有法律效力’，且违反了《公约》”。
除了断续线的上述问题外，阿格里维纳·乔瓦尼（Agrivina Vivian Giovanni）和法里兹·默西德（Fariz Pradipta Mursyid）声称“对于中国在南海的（断续线），特别令人关切的是，中国无视《公约》和其他国家的主权，对海洋航行自由的定义明显狭隘”。
可见，在断续线与历史性权利的关系方面，学者关注点在于其性质的模糊性，进而分析了线内水域性质。但是无论如何，不能仅仅因为中国允许在断续线内航行自由，就否认断续线内有内水和领海。“实际上，在特定情况下沿海国通过自我限制或惯例，允许他国在本国海洋区域中享有的航行和飞越权利，可以超过他国在正常情况下根据国际海洋法所享有的权利。”同样，以断续线为依据否认中国行为的合法性，也不成立。因为中国已多次强调南海仲裁案裁决是无效的，没有拘束力的。即便根据裁决，它也只对历史性权利作出裁决，没有直接提出断续线的效力。
3. 关于历史性权利裁决的概括评论
舍恩巴姆认为“这一裁决是不正确和不明智的”。王江雨评论说，“仲裁庭对中国历史性权利主张的分析并不充分，因为它未能考虑支持中国主张的证据”。他还指出,“每当仲裁庭考虑历史性权利的存在时，它都会退回到之前的管辖权问题，即是否涉及领土主权？显然，如果能够发现中国对历史性权利的主张包含主权要素，那么这个问题应该立即不属于仲裁庭的管辖范围。然而，仲裁庭似乎考虑了包括主权要素的历史性权利主张，并以这种方式预先判断了中国主张的主权因素”。傅崐成批评仲裁庭对中国南海历史性权利主张的曲解，包括“对于中国主张历史性权利的时机与严肃性的刻意曲解”“对于中国使用外国名称命名部分南海岛礁的曲解”“对于中国尊重自由航行的曲解”“对于中国实施休渔、干涉菲律宾开采天然气以及中海油在U形断续线内划定油区的曲解”。他还进一步指出“仲裁庭对于中国南海历史性权利来源的错误解读”和“对于中国南海历史性权利的草率论证”。中国国际法学会指出，仲裁庭“错误地认定中国在南海的历史性权利不可能是'历史性所有权’”，并且“无视中国历史性权利至少构成海洋划界应考虑的有关情况”。中国国际法学会还认为，“仲裁庭错误否定中国在南海享有的历史性权利”，因为“仲裁庭错误定性中国在南海的历史性权利”“仲裁庭错误否定中国在南海早已确立的历史性权利”和“仲裁庭提出《公约》生效后中国有关实践是否形成历史性权利的假问题，并自作否定回答”。
田中称，仲裁庭“为澄清历史性权利的概念以及历史性权利与《公约》之间的关系作出了重大贡献”。
可以看出，对历史性权利裁决的评价众说纷纭，但批评声音占主导地位。因为即使作者指出仲裁裁决的作用，但仍然认为裁决是不公平的。
三、结论
从以上研究综述可以看出，过去五年，学者和机构对南海仲裁案的诉求1和诉求2涉及的许多问题进行了分析。观点可能不同，但批评占很大比例。关于历史性权利的不同观点恰恰说明了历史性权利的复杂性，也表明仲裁庭对历史性权利的裁决并非没有问题。随着更多的研究和实践，许多问题将变得更加清晰。（完）
（因平台限制，脚注从略，如需查阅或引用请参阅原文）
大中华 大海法
封面图片｜王 鑫
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微信校对｜王 鑫
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