推行禁止令需要分析解决内在冲突

张凯伦　梁志波

2012年02月20日10:30   来源：《检察日报》

　　禁止令是具有保安处分性质的执行非监禁刑的一种强制性监管措施，其引入了保安处分的内容，是保安处分与刑罚的新结合，是依附于刑罚而又超越刑罚的制度范畴。从禁止令的立法目的、适用条件和具体内容三个方面分析，笔者认为，禁止令在同刑罚制度结合的过程中存在尚待解决的矛盾和冲突。

　　首先，从立法目的看，禁止令的制度设计借鉴了保安处分，以特殊预防为目的。保安处分即强调事前的预防和矫治而非事后的制裁和惩罚。刑法修正案(八)第二条和第十一条、两高两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(下称两高两部规定)第1条均规定了禁止令制度，禁止令的立法目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会，从而有效维护社会秩序。该制度的着眼点在于通过对犯罪分子的有效监管和约束而非严厉的制裁和惩罚达到预防犯罪的目的。

　　但是，由于禁止令依附于管制和缓刑制度，并在原管制和缓刑的监管和执行上加重了对犯罪分子自由的限制和约束，这使得禁止令同保安处分的立法目的存在着重大的差别:禁止令的重心在于消极监管和约束，而保安处分在于积极预防和教育;禁止令必须依附于管制或缓刑而适用，不可以单独适用，而保安处分多是在排除刑罚适用的情况下予以适用。

　　其次，从适用条件来看，禁止令引入人身危险性作为适用条件。根据两高两部规定的第2条，法院在考虑适用禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性和可能性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行为客观危害的大小决定是否适用禁止令。

　　但是，禁止令又与保安处分的适用要件相区别。保安处分仅以人身危险性为要件，不以犯罪事实为要件，禁止令却同时要求以犯罪事实为其适用的前提要件，以人身危险性为其适用的实质要件，而这种要求恰恰引发了禁止令适用问题上的逻辑矛盾。适用管制和缓刑的前提条件之一是犯罪分子“没有再犯罪的危险”，而禁止令却要评估犯罪分子“再犯罪的人身危险性”。如果认为应当对犯罪分子判处管制或是适用缓刑，那么就意味着法官已经完全确信犯罪分子没有再犯罪的危险性了，那么适用禁止令的实质要件便不复存在了。这种逻辑矛盾根本原因就在于禁止令一方面吸纳了保安处分的人身危险评估因素，一方面又禁锢在原刑罚执行的制度内。

　　最后，从具体内容来看，禁止令规定明显具有保安处分的性质。刑法修正案(八)和“两高两部”规定明确了对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子禁止“从事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定人”等具体情形。

　　但是，由于禁止令被规定在刑罚体系内，其又表现出与保安处分的巨大差别。保安处分是通过矫正、感化、医疗等各种方式的“禁”来排斥“罚”，以达到预防犯罪的目的。而禁止令却在违令后果的设置上采用了有“禁”必有“罚”的制裁模式，将“罚”纳入禁止令的违法责任，以防止“禁”流于形式，其更多表现出刑罚具有的制裁性与惩罚性。在这种“禁”与“罚”的模式下，虽然禁止令在管制与缓刑中规定的内容是完全一致的，但是其在管制和缓刑适用中所产生的违令后果却是不同的，甚至是失衡的。因为，依据“两高两部”的规定，对于管制犯，多次违反禁止令的，只能反复适用治安管理处罚法第60条，不会产生加重管制刑罚的法律效果。而对于缓刑犯，一旦违反禁止令，情节严重，其中包括三次以上违反禁止令的;因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的;违反禁止令，发生较为严重危害后果的，则撤销缓刑，执行原判刑罚。造成这两种违令后果失衡的根本原因就在于，禁止令在采纳保安处分内容的同时又兼顾了刑罚的处罚模式。

　　综上，禁止令是依附于刑罚制度却又在刑罚制度之外寻求预防犯罪的制度安排，其在将保安处分同刑罚结合的过程中不可避免地引发了一系列难以克服的矛盾，有待于进一步分析、解决，以推进禁止令制度的完善。

　　(作者单位:公安部证券犯罪侦查局、北京市延庆县人民检察院)