第一个问题：《食品经营许可管理办法》（以下简称“17号令”）第四十九条是怎么说的？
原文是：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”好了，“载明事项发生变化未申请变更”是不是等于根本“没载明的事项”的“未取得许可”？说起来有点绕口，再简单一点儿，经营者的经营行为是其许可证上经营范围里没有的，这是“未变更”吗？
第二个问题：“按无证处罚”是哪个法律的表述？
食品安全法第122条的原文表述是“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……，由……”。所以图片中附件的“无证”表述等于法律中的“未取得许可”表述吗？
第三个问题：单一整治行动的问答能否作为全部相关法律适用的执法依据？
图片显示，关于这个问题答复的载体是“食品保健食品欺诈和虚假宣传整治”的一个问答的一个附件（喔，好累），这个附件作为规范性文件的强制性有多大？它是否可以覆盖所有食品经营者的全部“超范围经营”行为？也就是说，“欺诈和虚假宣传”是不是一种覆盖全部经营者违法行为的总概念？
回答上述问题的过程，其实就是正确判断所谓“超越许可范围”违法行为性质的法治思维过程。
在开聊之前，可以“以案说法”一下：如果一个经营者持有的许可证上经营范围只有“预包装食品销售”一项，但却在经营地原址开了一个海鲜大餐厅，对这种违法行为应当如何定性？属于“应变更未变更”？
一、“载明事项发生变化未变更”不等于“未取得许可”。
这是两个完全不同的行为。包括两个层面的区别。
一是在法律和规章的分别表述上不存在交叉或其它任何歧义。
区分二者的不同并不需要多高水平的法律素养，仔细看看食品安全法，再仔细看看17号令，然后真的经过自己的大脑思考一下即可。简单说，“载明的事项”指的是出于经营者主观意愿提出且已经通过许可部门正式许可、出现在许可证上面的全部内容，当经营者的实际行为与这些被许可的内容不一致的时候，按照规章的规定，应当在实际行为发生前“申请变更”，否则即被视为“应变更未变更”行为。这与“未取得许可”的行为的区别不言自明。
二是在食品安全法律规制的层面上，所有生产经营行为必须取得许可。
食品安全的许可是宏观“食品安全监管”行为的一部分，是监管的起点（食用农产品的销售例外）。这与基于“秩序”监管的其它市场行为注册有本质的区别。对这一点如果还存有疑虑的，可以参考冀博士公众号前几天转发的自己的文章“市场监管体制下的食品安全监管法律适用”。
任何基于“安全”目的出发的行政监管，其本质之一都是对风险的管理，食品安全当然也不能例外。而近乎“严苛”的许可制度就是针对可能未知的风险而设计的预防与控制制度。通过对生产经营者主观意愿的客观审查，以实现尽可能消除隐患、降低风险的安全要求。因此，任何人“未取得许可”的食品生产经营行为，从安全监管与法治的角度观察，都是直接挑战法律和安全底线的行为。所以食品安全法关于“未取得许可”的法律责任相当严厉，最低的处罚限也在五万以上。而将其视为“应变更未变更”的观点与做法不仅是对法律的误读，更是对食品安全监管的本质认识不够的表现。
文章一开始的“以案说法”的案，如果以“应变更未变更”定性，那将是广大蠢蠢欲动的违法者的福音。
二、在食品安全执法语境中没有“超范围经营”或“无证经营”的概念！
“超范围经营”不是食品安全监管语境中的执法用语。关于这一点，直到今天很多人还是认识不清。今天的食品安全监管队伍辗转来自多个部门，“超范围经营”的概念就是原工商部门的“贡献”之一。对于营业执照制度下的“超范围经营”概念与食品经营许可证制度下的“未取得许可”概念的对比分析，其实放大几十倍来看，就是“市场秩序”监管与“安全”监管的差别所在。抛开这些理论上的观点，在全部食品安全法律法规规章的法律责任部分，也不可能找到“超范围经营”的表述。
相比较“超范围经营”概念，“无证经营”则更为不知所云。望文生义，“无证经营”就是没有取得许可证的生产经营行为，这与未取得许可的行为极易混淆，但却是完全不同的两个概念。简单说，许可是监管部门的行政行为，许可证不过是是行政行为的表达载体（表现形式）；未取得许可是清晰的违法行为，无证却不一定就违法（比如经营者把许可证丢了并申请补发期间的经营行为，等等）；监管者的行政行为指向应当是是否取得许可、而不是是否有许可证。从违法行为的性质分析，食品安全法第35条以及第122条中的“应取得”的表述是核心概念，即（相关行为）应当依法取得的是监管部门的行政许可，而不是监管部门发的许可证。这一差别的表现在于：无论违法者是否持有许可证，只要没有取得相关行为的行政许可，即是法律指向的“应取得而未取得许可”的违法行为。罔顾是否取得相关许可，认为只要有证就行，实际上就是把监管的视线从相对人行为上转移到自己的行政行为凭证上，这种监管本质上变成了一种“自嗨”游戏，因为那个“证”就是监管部门自己打印的。
三、“专项整治”的问答既不是规范性文件，更不能以偏概全。
说到底，这个“超越许可范围”按“未变更”定性的说法不过源自于一个阶段性的整治行动的问题解答。这一出处足以说明以下两个问题：
其一，作为一个专项整治行动的问答，其最大化的作用，也就是一个参考。
总局作为食品安全监管的最高行政机关，在很多问题上当然具有权威性，这一点是毋庸置疑的。但是，行政行为的有效性除了与其内容是否合法相关以外，其程序性的要求也是同样重要。就本文讨论的问题而言，如果是以总局名义作出的规范性文件，或者是正式答复省级部门的函件，则程序的正当性没有问题。
其二，问答的载体是“食品保健食品的欺诈与虚假宣传”的专项整治文件，其覆盖的食品经营违法行为的范围非常有限，被一个问题就能问趴下：“超越许可证经营范围”的行为如果不涉及欺诈或者虚假宣传，那咋整？也许有人会说，参照执行即可。殊不知，与一般监管行为不一样，涉及行政处罚的行政行为都是双刃剑，要么就是给相对人造成损益，要么就是给安全目标造成损益，这样一种“零和博弈”的行政行为能不能随便参照一个专项整治的问答来实施，无论是具体的执法者，还是政策制定者，似乎都应该好好掂量掂量。
（本文所有观点纯属个人观点，不代表任何机构立场！如有雷同，纯属知音！——冀博士注）
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