问题的提出：
笔者之前写过一篇《公司治理与股权|增资程序的完整流程及其法律合规事项》，已对增资的完整流程和所需资料进行详细阐述，对增资协议的审查也提出过几点审查建议。但笔者在审查增资协议过程中，对其中条款进行细节审查，还是会有些心得体会，因此撰文对增资协议的细节审查要点进行更完整的总结归纳。
本文目录：
一、增资协议的宏观审查
1. 合同主体审查
2. 合同程序审查
二、增资协议的中观审查
1、增资程序流程的审查
三、增资协议的微观审查
1、增资协议的通用条款审查
2、增资协议的核心条款审查
一、增资协议的宏观审查
1、合同主体审查
1.1、增资协议应由目标公司与增资方签署
增加注册资本是公司的行为，故目标公司应当作为增资协议的签署主体。实务中，未将目标公司作为协议主体而将目标公司全体股东作为协议主体并不必然影响协议效力，但可能导致后续纠纷，例如协议的目的是否是增资、目标公司是否同意增资方成为公司股东等，增加协议履行中的风险。
1.2、不参与增资的原股东考虑作为协议主体
无论增资方是否是目标公司现有股东，均建议目标公司全体股东共同作为协议签订主体，一是，基于合同相对性原则，协议中如有涉及不参与增资股东的权利义务条款的（如股东的承诺与保证、违约责任），需其作为协议主体以使该等条款对相关方有拘束力；二是，可对以下情况起到证明作用：股东会已同意公司增资；不参与增资股东放弃优先认缴权。但同时该建议也可能因其他小股东不同意公司增资，进而拒绝签署增资协议而存在操作障碍。如无法实施该建议，并不影响增资协议有效性，但涉及原股东权利义务的条款对不签订协议的原股东不发生法律效力，可考虑将原股东权利义务的描述转化为目标公司的权利义务。至于股东会已同意公司增资的证明以及不参与增资股东放弃优先认缴权相关事项，则可以通过公司及未签订协议的股东之后提供单独的证明文件来解决。
1.3、查询目标公司的股权是否被质押或冻结
目标公司股权被质押或冻结的，增资行为存在被认定为无效或无法办理企业变更登记的交易风险。
股权被质押，对公司能否增资法律没有规定，理论和实务上均有不同观点。司法裁判中深圳市盛康达投资有限公司、天津隆侨商贸有限公司侵权责任纠纷二审案中，最高人民法院在二审判决书中做了明确分析，认为增资方认缴出资到位的，未对质权人造成实际损害，可以增资；未实际到位的，则不应允许公司在此情形下增资，增资扩股行为无效。实务中，各地市场监督管理部门对此掌握尺度不一，存在市场监督管理部门认为股权质押情形下不能办理增资相关企业变更登记的情况。
股权被冻结，对公司能否增资法律也没有明文规定，原国家工商总局、最高人民法院有针对此问题的个案答复，但意见相悖。前者持肯定态度（《国家工商行政管理总局关于未被冻结股权的股东能否增加出资额、公司增加注册资本的答复意见》），后者持否定态度（最高人民法院关于济南讯华传媒广告有限公司与威海海澄水务有限公司股权确认纠纷一案中涉及法律问题的请示答复），司法实践中存在认为此种情形下不得增资的案例。最高人民法院对于该问题的最新规定为2022年1月1日生效的《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（法释〔2021〕20号）第八条规定：“人民法院冻结被执行人股权的，可以向股权所在公司送达协助执行通知书，要求其在实施增资、减资、合并、分立等对被冻结股权所占比例、股权价值产生重大影响的行为前向人民法院书面报告有关情况。人民法院收到报告后，应当及时通知申请执行人，但是涉及国家秘密、商业秘密的除外。股权所在公司未向人民法院报告即实施前款规定行为的，依照民事诉讼法第一百一十四条的规定处理。”根据该规定，公司股权被冻结的情况下，并不绝对禁止增资、减资、合并、分立，但应向人民法院书面报告，人民法院应当通知申请执行人。但该规定中并未明确如申请执行人存在异议的，公司是否就不能进行相关变更，而是规定了“股权所在公司或者公司董事、高级管理人员故意通过增资、减资、合并、分立、转让重大资产、对外提供担保等行为导致被冻结股权价值严重贬损，影响申请执行人债权实现的，申请执行人可以依法提起诉讼。”因此一旦申请执行人提出异议登记机关很可能以此为由不予办理变更登记。
2.合同程序审查
2.1如非全体股东一致同意，则增资须经股东会决议，否则增资行为很可能无效。
如果全体股东都作为增资协议主体与目标公司、增资方签字盖章，或者均在书面决定文件上签字盖章（《公司法》第37条第2款），那么可以无需股东会决议。但如非此，则须依法召开股东会，经代表三分之二以上表决权的股东决议通过。注意《公司法》“三分之二以上表决权的股东做出决议”不等于“三分之二以上表决权的股东同意”。非全体股东一致同意的情况下，如果未依法召开股东会，即使同意增资的股东代表的表决权超过三分之二（这意味着即使召开股东会，也会通过决议），该增资程序仍存在严重瑕疵，未同意的股东可以主张决议无效、增资无效。
2.2增资方对目标公司增资股东会决议等相关文件负有审慎注意和形式审查义务。
增资方对目标公司增资决议程序的应对措施是下列两种作法之一：（1）全体股东一致同意时：将目标公司全体股东作为增资协议主体，或者要求目标公司提供目标公司全体股东签署的同意增资方案的文件；（2）部分股东不同意时：应将股东会决议文件作为增资协议附件，并由目标公司、签署的股东确认属实，以证明己方已尽审慎义务。如果在签约时，还未能完成上述手续，则应该将完成上述手续作为先决条件。合同中可约定：各方同意，增资方在本协议项下的出资义务以下列先决条件全部满足（增资方书面豁免一项或多项的除外）为前提：（1）目标公司已向增资方提交目标公司股东会批准本次增资的决议，以及全体股东放弃优先认缴权的声明......
二、增资协议的中观审查
1、增资程序流程的审查
根据上述增资的流程对协议进行整体性审查，审查增资协议是否已包含上述流程所对应的程序，是否能起到推动增资程序的作用。
三、增资协议的微观审查
1、增资协议的通用条款审查
1.1签署日期及地点条款
协议常约定自签署盖章之日起生效，故协议的签署日期与协议生效时间密切相关。司法实践中，如果签署时间有先后顺序，最后一方签署的时间则为协议签订和成立的日期，如协议中无签署日期，则可能对协议真实性、关联性、案件事实情况等认定产生影响，同时易给协议对手方造假留下可乘之机，在诉讼中处于不利地位。
协议的签署地属于承诺生效地，即协议成立地。协议成立地有可能成为确定法院管辖权（当事人另有约定且明确的除外）等问题的重要因素，因此明确协议签署地很重要。
1.2定义和解释条款
定义条款是对协议中常见语和关键术语进行解释定义，以便于简洁准确的表述协议文本内容。定义中的术语使用需保持前后一致，某些定义条款会影响到投资方的实质权益，例如对重大损失、关联交易、重大不利情形等的定义，须谨慎对待。
1.3各方陈述条款
增资各方主体无法完全避免签署各方是否有权从事此项商业活动以及相关的法律风险，目标公司也无法完全确认投资方是否有权限签署文件，故应在协议中明确各方有权从事该商业活动。投资方可以要求目标公司就其债权债务、诉讼、经营状况作出承诺，目标公司可以要求投资方就其权限和资金来源合法性等作出承诺。
1.4保密条款
增资过程通常会对目标公司进行尽职调查，投资方或其委托中介对接触其商业秘密，投资方对于投资细节也会有保密需求。因此建议将保密条款详细化，详细规定保密主体、保密范围、保密方式和保密期限。
1.5不可抗力条款
为避免复杂商业活动出现一些难以避免或不可预料的事件使得协议难以履行而引发纠纷，建议事先就不可抗力条款进行约定，既能充分尊重协议主体的自由意志，又能就特定情况提前进行讨论，最大程度降低不可抗力带来的不良影响。
1.6违约责任条款
违约责任条款可以分为兜底违约条款和具体违约事项条款。兜底条款可以约定一方违约使得协议无法履行则须支付一笔固定金额的违约金，违约金不足以补偿实际损失的，违约方继续赔偿。对于具体事项的违约条款可以对责任实现条件、违约金数额或计算方法予以详细规定。
1.7协议的解除条款
协议解除条款的拟定需要结合交易各个环节可能出现的导致合同无法履行的违约风险，对自己一方关注的风险点进行约定。为保障顺利解除协议，建议对解除事由进行细化并陈述其合理性，另外还需明确解除方式，包括通知方式、送达地址和行使期限。
1.8协议的生效条款
根据协议的签署方式对协议生效时间点进行详细规定，比如自各方签字和盖章后生效，如果不需要签字就无须将签字规定进去，也可设置生效条件以实现各方的商业目的。
2.增资协议的核心条款审查
2.1、增资计价基准日条款
目标公司的股权价格属于增资交易中最核心的条款，为界定其价格需设置一个静态的基准日，即在该静态的日期当日，以目标公司所有者权益的公允价值为标准，由投资方与目标公司原股东协商确定目标公司的价值，也可委托第三方评估机构进行评估提供参考价格后再协商确定。基准日至交割完成之日的过渡期内产生的重大亏损、重大变化以及利润如何规定，也极为重要。
2.2、增资方案条款
对于增资方案，一般包含如下条款：
（1）增资目的条款；
（2）本次增资时，目标公司的估值条款；
（3）增资额、增资方式、增资期限条款；
（4）本次增资完成后各方的股权比例条款；
（5）目标公司现有股东放弃优先购买权条款；
（6）将投资方变更为目标公司股东的工商变更登记条款。
增资方案中，投资方与原股东可以就工商变更登记与投资方支付增资款的先后顺序进行协商。
2.3、公司治理结构条款
公司治理条款主要是对目标公司的股东大会、董事会、监事会及高管层等治理机构的约定。增资协议签署履行后，增资方会成为目标公司股东，需要在增资前对以上机构的安排进行约定，保障各方权益，以避免出现纠纷。
2.4、反稀释条款
所谓反稀释条款主要用于避免未来新投资人加入造成前轮投资人股权的贬值。通常增资方会在此条款要求如果发生目标公司以低于投资者入股的估值进行融资的情形，投资者有权要求创始人/目标公司以新的估值重新核算其所持有股权进行补偿的权利。但司法实践中债务人无偿转让股权的行为可以成为债权人撤销权行使的对象，因此建议约定由投资者自行选择股权或现金补偿的方式，以避免无偿转让股份在实操中被公司或创始股东债权人撤销，导致投资者权益受损的情形发生。另外为避免目标公司的利润不足以补偿投资方，建议由创始股东或公司实际控制人对公司的现金补偿义务承担连带责任。
2.5、对赌条款
在实践中，投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌条款”，原则上认定有效，实践中并无争议；但投资方与目标公司订立的“对赌条款”则有争议，因让目标公司直接承担补偿责任的条款因会损害目标公司及其债权人的利益而有被法院认定无效的风险。对赌的工具主要包括：
（1）目标公司估值调整；
（2）现金补偿；
（3）股权回购；
（4）公司治理等。
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