在公司连续五年盈利且连续五年未分配利润的情况下，持有公司不足十分之一表决权的小股东，在其他股东不提议召开临时股东会，公司又不按照法律的规定及公司章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦没有机会在股东会上对公司分红问题提出异议，但是基于在实质上维护小股东利益的角度考虑，其依然可以请求公司按照合理价格收购其股权。
一、济南东方管道设备有限公司（以下简称东方公司）成立于2002年12月18日，注册资本1500万元。公司股东会由五名股东组成，分别是：李家滨持股4.33%，刘玉滨持股11.33%，李玉朴持股11.33%，张传真持股11.33%，李鸿钧持股61.67%。李鸿钧担任公司董事长，为公司法定代表人。该公司自2008年至2012年度，连续五年盈利。其中，该公司2011年的净资产为3933万元。
二、东方公司的公司章程第十条规定：股东会会议每年召开一次，代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议；第十一条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；第十六条规定：公司依法纳税和提取各项基金后的利润，按照股东各自的投资比例进行分配。但事实上，东方公司的公司会议制度并不完善，在实际运行过程中并没有区分股东会、董事会及公司的其他会议，所以，东方公司并不能提交近五年召开的多次股东会必须做出的关于股东分红的相关会议记录。
三、2012年11月16日，东方公司董事长李鸿钧组织公司经理办公会，就公司具体事项决议如下：李家滨同志身为公司股东，分管公司销售工作，为公司的发展做出了一定贡献，公司决定对其奖励10万元。李鸿钧、刘玉滨、张传真、刘虎、李家滨均签字确认。同日，公司召开董事会，决定：李家滨自愿退出公司工作，解除劳动合同；依据《劳动合同法》给予经济补偿，李家滨每月工资6300元，按10年每年补偿一个月工资计算计算共计补偿63000元。解除劳动合同后，只保留股东关系。
四、此后，李家滨向山东省章丘市人民法院提起诉讼，请求公司收购其股份。法院经审理认为李家滨已经具备要求东方公司收购其股权的条件，判令东方公司以2011年的公司净资产为3933万元为标准，回购李家滨的股权。李家滨最终获得股权回购款1702989元（3933万元×4.33%）。
本案的焦点问题主要有两个：第一，关于李家滨收到涉案35万元款项的性质是否属于分红。双方均认可李家滨于2010年2月、2010年5月、2012年12月共计收到自公司董事长李鸿钧帐户转帐的35万元。但对该35万元的性质说法不一。东方公司依据公司及其他持股95.67%的股东认为该35万元均为公司给李家滨的利润分红。而李家滨以2012年12月发放的10万元奖金已在公司经理办公会决议中载明为奖金，且其他两笔钱的数额不符合公司章程中约定的股东分红比例为由，主张该35万元均为公司向其发放的奖金。对此，东方公司向李家滨发放的10万元款项系在2012年11月16日东方公司经理办公会决议而非股东会决议中确定的事项，且载明该10万元系公司对李家滨的奖励。另外25万元的发放，没有任何公司文件和分红的股东会决议，发放的数额亦与股东出资比例不符。而根据证人张传真和李玉朴出庭时的陈述，亦不能明确上述款项性质就是分红，且东方公司账目中没有上述款项的记载，故法院判决认定上述35万元不是分红并无不当。
第二，李家滨是否符合《公司法》第七十四条规定的提出股权回购的异议股东主体身份。本案中，东方公司未能向法院提交公司任何一份决定分红或其他重大事项的书面股东会决议，而根据东方公司的公司章程规定，股东会会议每年召开一次，股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。故东方公司所称其公司连续五年内曾召开过多次分配利润的股东会，仅系口头陈述，无其他证据佐证，法院无法予以认可。李家滨作为持股仅4.33%即不足十分之一的小股东，在公司其他股东不提议召开临时股东会，公司又不按照法律的规定及公司章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦没有机会在股东会上对公司分红问题提出异议，如果一味的强调必须是在股东会会议上持反对意见的异议股东才有回购权，在大股东控制的公司根本不召开股东会的情况下，实际上是剥夺了持股比例在十分之一以下小股东的股权回购权，所以基于在实质上维护小股东利益的角度考虑，其依然可以请求公司按照合理价格收购其股权。所以，法院认为李家滨符合请求东方公司按照合理的价格收购其股权的主体条件正确。
“三十六计走为上”。我国《公司法》第七十四条与一百四十二条分别确认了有限责任公司和股份有限公司股东的退股权（又称异议股东回购请求权）。股东退股权的立法本意在于扶持中小股东的弱势地位，避免控制股东和管理层滥用资本多数决及代理人的权利损害中小股东的利益。根据《公司法》第七十四条的规定，有限责任公司股东退股权的行使需要满足实质要件件和程序要件。其中，实质要件主要有三种情形：
第一、 “长期不分红”。公司在5年内连续盈利；公司在5年内均符合公司法规定的分红条件；公司连续5年不向股东分配利润
第二、 “公司合并、分立、转让主要财产”。主要包括两种情形：从公司转让财产的比例占公司净资产的比例较高（如达到公司净资产30%以上）；在财产的质量、效能和重要性上看，公司转让的财产属于公司的核心业务资产。
第三、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。
异议股东的退股程序：第一，在发生上述三种情形时，股东应当对股东会决议投反对票；第二，反对股东应当优先启动与公司的谈判程序，并在协商未果的情形下向人民法院提起诉讼；第三，反对股东应当在股东会决议做出后60内争取与公司达成协议，不能达成协议的在股东会决议作出后90天内提起诉讼。
在司法实践中，大股东为架空小股东的退股权常常会耍各种花样，例如：进行财务造假，粉饰报表将公司打造成并非5年连续盈利的情形；进行象征性分红，造成公司并非连续五年不分红的假象；或者干脆不召开股东会，变相剥夺小股东投反对票的机会等。
所以，我们建议：首先，小股东应积极行使自己的查账权，通过查阅公司的财务账簿了解公司的真实的财务状况；其次，在公司召开股东会之际积极行使自己的投票权，勇敢的对大股东不分红的决议说“不”；再次，在不分红的股东会决议作出之后，立即书面致函要求公司按照合理价格回购自己的股权，并要求公司聘请第三方机构评估公司净资产的价值；最后，对于持股比例低于10%的小股东来讲，在无权提议召开股东会其公司及其他股东亦不召开股东会的情况下，直接向公司提出退股的意愿，如若不能则到法院起诉。
《公司法》
第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
本院认为，关于李家滨收到涉案35万元款项的性质是否分红的问题。双方当事人均认可李家滨于2010年2月、2010年5月、2012年12月共计收到自公司董事长李鸿钧帐户转帐的35万元。但对该35万元的性质说法不一。东方公司依据公司其他持股95.67%的股东在一审期间出庭证言认为该35万元均为公司给李家滨的利润分红。而李家滨以2012年12月发放的10万元奖金已在公司经理办公会决议中载明为奖金，且其他两笔钱的数额不符合公司章程中约定的股东分红比例为由，主张该35万元均为公司向其发放的奖金。对此，本院认为，东方公司向李家滨发放的10万元款项系在2012年11月16日东方公司经理办公会决议而非股东会决议中确定的事项，且载明该10万元系公司对李家滨的奖励。另外25万元的发放，没有任何公司文件和分红的股东会决议，发放的数额亦与股东出资比例不符。而根据证人张传真和李玉朴一审出庭时的陈述，亦不能明确上述款项性质就是分红，且东方公司账目中没有上述款项的记载，故东方公司主张该35万元款项性质系分红的证据不足，原审判决认定上述35万元不是分红并无不当。
关于李家滨是否符合《公司法》第七十四条规定的提出股权回购的异议股东主体身份及回购价格问题。本案审理过程中，东方公司未能向法院提交公司任何一份决定分红或其他重大事项的书面股东会决议，而根据东方公司的公司章程规定，股东会会议每年召开一次，股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。故东方公司所称其公司连续五年内曾召开过多次分配利润的股东会，仅系口头陈述，无证据证实，本院不予采信。李家滨作为持股仅4.33%即不足十分之一的小股东，在公司其他股东不提议召开临时股东会，公司又不按照法律的规定及公司章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦没有机会在股东会上对公司分红问题提出异议，但其在本案诉讼前，已以书面函件的形式向公司表达了自己对分红及退股问题的意愿。原审法院依据东方公司自认的2011年其公司净资产价值3933万元计算李家滨的股权收购价格，不违背法律规定，且双方当事人对该收购数额均未提起上诉，本院予以确认。东方公司连续五年盈利且连续五年未分配利润，亦未召开股东会对分配利润问题进行决议，李家滨作为持有公司不足十分之一表决权的小股东，可以要求公司回购其股权。原审法院认为李家滨符合请求东方公司按照合理的价格收购其股权的主体条件正确。综上，上诉人东方公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果并无不当。
济南东方管道设备有限公司与李家滨请求公司收购股份纠纷二审民事判决书,山东省济南市中级人民法院[（2014）济商终字第57号]
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