建设工程施工领域，在中标合同之外签订一份或多份建设工程施工合同的现象屡见不鲜，究其原因，多与建设项目的发、承包双方在建审手续办理过程中的利益权衡和力量博弈相关，然而无论各方博弈的阶段性结果如何，一旦因工程价款结算或支付问题涉诉，以哪一份合同作为工程价款结算的依据向来是双方争议的焦点，笔者结合案例，仅就标前合同与中标合同的法律效力做初步分析，以供参考：
一、
依法需强制招投标的项目，发包方与总承包方在招投标程序进行前即签订了《建设工程施工合同》，随后通过招投标程序签订了中标合同。
律师分析：依据司法解释一第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：······（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 前述中标合同因违反《中华人民共和国招投标法》第四十三条之规定，在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，应依据《中华人民共和国招投标法》第五十五条之规定认定中标无效，故该中标合同无效，中标前签订的建设工程施工合同，因彼时未进行招投标程序，符合“建设工程必须进行招标而未招标”之情形，故而也应认定无效。
在两份合同均无效的情况下，应当依据双方当事人真实意思表示确定实际履行的合同作为结算工程价款的参照。
参考案例：新乡市盛鑫房地产开发有限公司与河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书 最高人民法院 （2013）民申字第884号 2013年09月29日
法院认为：关于本案相关合同的效力及涉案工程结算的依据问题。盛鑫公司、科兴公司在招投标之前即2009年6月28日签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同），二是2009年11月25日签订并备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）。由于涉案工程依法属于必须进行招标的工程项目。盛鑫公司、科兴公司在招标前签订标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照招标投标法第五十五条的规定，中标无效。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于涉案工程中标无效，一、二审法院认定标前合同及中标合同无效正确。
涉案标前合同、中标合同均无效，但由于标前合同是当事人的真实意思表示，实际施工中盛鑫公司、科兴公司也主要是依据标前合同的约定来履行，且从标前合同的内容看，其结算依据也主要是依照定额据实结算，因此，在一定情况下，将标前合同作为结算工程价款的一个参照也并不违背双方真实意思表示。
二、
不需要强制招投标的项目，发包人与总承包方在招投标程序进行前即签订了《建设工程施工合同》，随后通过招投标程序签订了中标合同。
律师分析：虽然双方在招投标程序进行前就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十三条之规定，但该法第五十五条明确规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的······前款行为影响中标结果的，中标无效。”因此，依据法律的字面解释方法可以推断出，中标无效需同时具备三个要件：1、所涉项目系强制招投标项目；2、招投标人就实质性内容进行了谈判；3、前述谈判行为影响了中标结果。结合招投标法上下文进行逻辑解释可知，非强制招投标项目的招投标程序即便违反了第四十三条之规定，也未必导致中标无效，而且应当结合签订标前协议的行为是否属招投标前进行实质性谈判且影响了中标结果确定中标效力。若中标并非无效，则中标合同有效，依据司法解释一 第二十一条 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”应当以中标合同作为结算价款的依据。但是，如果前述签订标前合同的行为足以被认定为串标，则无论是否为强制招投标项目，中标均属无效，中标合同及标前合同均属无效，依据司法解释二，若数份建设工程施工合同均无效，应当确定实际履行的合同作为结算的参考。
支持以上观点的参考案例：
新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院 （2019）最高法民终347号 2019年04月30日
法院认为：本案中，华诚房地产公司上诉主张，其与铁建大桥工程局在招投标之前，就施工合同实质性内容进行了谈判磋商，本案属于通过“明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定的行为，本案中标无效，《建设工程施工合同》无效。本院认为，根据前述法律法规的规定，招标人与投标人就合同实质性内容进行谈判的行为影响了中标结果的，中标无效，中标无效将导致合同无效。本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。
最终该案以中标的备案合同作为结算价款的依据。
与以上观点不同的参考案例：
浙江大华建设集团有限公司、新余市渝南房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2018）最高法民申983号
本院经审查认为，关于补充合同与施工合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”渝南公司在再审审查阶段向本院提交了案涉项目的中标通知书，大华公司经质证对该中标通知书的真实性无异议。该中标通知书显示，案涉工程中标时间为2009年12月15日，而补充合同的签订日期为2009年9月8日，在中标时间之前。也即双方先是签订了标前合同（补充合同），后进行招投标并另定了中标合同（施工合同）。根据补充合同的内容，大华公司与渝南公司在招投标前已对案涉项目的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，该行为违反了法律强行性规定，双方签订的补充合同与施工合同均应认定无效。
在补充合同与施工合同均认定无效的情况下，本案应进一步查清双方当事人实际履行的是哪一份合同，并以此作为认定案涉工程造价的依据。
实务建议
结合以上案例及分析可知，无论是否为强制招投标项目，也无论中标前的实质性谈判是否对中标结果产生了影响，备案合同均未必属于有效且唯一的结算依据，因此，建议在中标通知书送达前不应与招标人基于工程承包签订任何形式的文件，以免涉诉时被人民法院以违反《中华人民共和国招投标法》而认定中标无效，从而导致中标合同也被认定为无效。另，建议在实际履行合同的过程中，通过书面文件确定实际履行的是哪一份建设工程施工合同，并保留相关证据，以便涉诉时据以主张权利。
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