[要点提示]国家工作人员与请托人以合作投资名义获得利润，有出资但收取超过出资比例的收益，是否构成受贿罪，受贿数额应如何计算。
[案件索引]
一审：闽侯县人民法院（2014）侯刑初字第310号刑事判决书
二审：福州市中级人民法院（2015）榕刑终字第646号刑事裁定书
[案情]
公诉机关：闽侯县人民检察院
被告人：唐某某
公诉机关指控的犯罪事实：
2007年，闽侯县路桥建设公司作为业主承建白沙至汶石公路工程（以下称“白汶公路”）。被告人唐某某时任闽侯县路桥建设公司经理在该工程进行招投标时，将该工程的项目名称、招投标具体时间及招投标公司资质条件等要求事先泄漏给林某某，并联系了两家具有资质的挂靠公司，由林某某出面参加投标。二人商议由林某某占该工程投标股份的三分之二，被告人唐某某占股份的三分之一。在工程的招投标过程中，林某某出资十余万元并向出面他人借贷七十万元作为投标保证金，被告人唐某某出资3.7万元。经运作该工程的三个标段均由林某某所挂靠的公司中标，林某某负责工程A、B两个标段的实际施工。工程中标后，被告人唐某某与林某某商定继续按原股份比例合作工程施工。在白汶公路工程的施工过程中，全权由林某某负责施工并全额出资施工成本二十余万元，被告人唐某某则在该工程的进度款拨付、工程竣工验收、工程决算等方面对林某某提供帮助。被告人唐某某两次收受林某某给的分红款共计58.8万元人民币。
被告人唐某某及其辩护人辩称本案行贿钱款来源不明和时间存在矛盾，且按公诉机关指控，被告人唐某某并非分文未出，亦有实际出资，不是收受干股，不能适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，本案被告人受贿罪名不能成立。
闽侯县人民法院经审理查明：2007年，省交战办将白沙至汶石公路工程（以下称“白汶公路”）指定闽侯县路桥建设公司为业主承建该工程。被告人唐某某时任闽侯县路桥建设公司经理在该工程进行招投标时，将该工程的项目名称、招投标时间及资质条件等要求事先泄漏给林某某，并联系了两家具有资质的挂靠公司，由林某某出面参加投标。二人商议由林某某占该工程投标股份的三分之二，被告人唐某某占股份的三分之一。在工程的招投标过程中，林某某出资十余万元投标费用并向出面他人借贷七十万元作为投标保证金，因林某某资金紧张，林某某要求被告人拿点钱，被告人唐某某出资3.7万元。经运作该工程的三个标段均由林某某所挂靠的公司中标，林某某负责工程A、B两个标段的实际施工。工程中标后，被告人唐某某与林某某商定继续按原股份比例合作工程施工。在白汶公路工程的施工过程中，全权由林某某负责施工并全额出资施工成本二十余万元，被告人唐某某则在该工程的进度款拨付、工程竣工验收、工程决算等方面对林某某提供帮助。被告人唐某某两次收受林某某给的分红款共计58.8万元人民币。
[审判]
闽侯县人民法院经审理后认为：被告人唐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，营私舞弊、串通投标，非法收受他人财物人民币412300元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对受贿罪判处有期徒刑十一年。
一审宣判后，被告人唐某某提起上诉，经福州市中级人民法院二审审理裁定维持原判。
[评析]
本案的焦点在于国家工作人员与行贿请托人以合作投资名义获得利润，其中国家工作人员有实际出资，但收取超过出资比例的收益，属违纪行为还是犯罪行为，而违法数额应如何认定的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）对国家工作人员收受干股、请托人出资或利润等法律适用问题进行规定。而对本案国家工作人员有出资，能否阻却受贿的成立，现行刑法和相关司法解释都没有明确具体规定。在司法实践中观点不一，在理论界和实务界都存在较大的分歧。针对本案属新型受贿犯罪的情况，主要存在四种分歧意见。本文希透过权钱交易受贿本质的分析，以期为更隐蔽、复杂的合作投资新类型受贿提出具体明确的实践处理意见。
第一种意见认为：本案不构成犯罪，属违纪行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，没有实际出资和参与管理、经营的，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，以受贿论处。该司法解释并没有规定有实际出资的具体情形。根据罪刑法定和刑法谦抑性的原则，对于有实际出资获得利润的不应认定为犯罪。按照《公务员法》第53条的规定，公务员不得从事营利性活动，本案被告人的行为属违规从事营利性活动的行为，应按违纪处理。
第二种意见认为：被告人唐某某的行为构成受贿罪，受贿数额“利润”是扣除其应得的投资收益的差额。被告人唐某某利用其职务上便利为林某某承接工程提供便利并作为业主方代表在施工过程中提供相应便利。从形式上看，被告人唐某某与行贿人属合作关系，涉案利润是被告人出资额和行贿人投资额形成的，正常股东利润应按数额分配，被告人应得的正常利润应是其3.7万元应得的利润，其超出按1/3分得的利润实际上是林某某的利润。
第三种意见认为：被告人唐某某的行为构成受贿罪，理由同第二种意见，但因被告人唐某某收受的58.8万元分红款中有投资收益的成分，因无法准确确定投资收益数额，无法认定被告人唐某某受贿的数额。
第四种意见认为：被告人唐某某的行为构成受贿罪，但受贿款不等于被告人唐某某所分得的利润款。司法解释规定的按出资额还是利润额两种形式的受贿行为均有同样的犯罪手段，司法实践中亦存在一定的争议。而确认受贿额按出资额抑或是利润额计算的重要依据是双方对股份比例的约定是否明确。本案被告人唐某某与林某某事先就股份比例进行了约定，应按照受贿的出资额认定其犯罪数额，认定被告人唐某某未出资人民币75333元为其受贿数额。
我们赞同第二种意见，现阐述理由如下：
一、合作投资型受贿罪的认定标准分析
就本案合作投资类型的贿赂，“两高意见”作出相应规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。根据“两高规定”，合作投资型受贿罪成立必须同时具备没有实际出资和未参与管理两个条件。
就本案而言，被告人唐某某利用职务之便为林某某的工程提供便利，在仅出资3.7万元的情况下，获利58.8万元明显不符合常理。在本案中，被告人亦有实际出资，不符合“两高意见”的规定。在司法实践中，合作投资型受贿犯罪形式多样，以“没有实际出资和参与经营、管理的，以受贿论处”的规定，显然不能穷尽办案实践中出现的新类型受贿罪。本案提出司法解释没有直接涉及的问题，即是否只要有出资或参与管理、经营的就不能以受贿论处？从逻辑上讲，“没有实际出资和参与管理、经营的以受贿论处” 与“有出资或参与管理、经营的不能以受贿论处”似乎存在逆否命题的关系。但由于实际社会生活的复杂多样，司法解释也无法穷尽该种类型受贿的所有表现形式。适用法律处理社会问题亦不是简单套用数理逻辑就能解决的。且从逻辑上分析，两高意见也没有否认有出资的情况受贿认定。“没有”亦只是其中一种极端情况，而有出资的形式多样，不能以偏概全。对司法解释的性质和内容，我们应当遵循罪刑法定原则和秉持全面分析的观点，结合受贿罪的犯罪构成要件予以具体分析。
根据刑法规定，衡量一个行为是否构成受贿罪要从行为人的主客观要件出发。对于受贿罪而言，关键是看三点：一是有没有利用职务上的便利为他人谋利益，二是有没有收受他人财物，三是前两者有没有因果关系。
二、本案被告人唐某某虽有出资但获取明显高于应得收益行为的评价
（一）被告人唐某某利用职务上的便利情况
被告人唐某某利用其职务上便利为林某某顺利承接工程并作为业主方在施工过程中提供相应便利，被告人唐某某也为其出资3.7万元谋利益，该利益大小应当是3.7万余投资的正常利润回报，因此，可以说被告人唐某某利用职务便利既为自己谋取利益，也为他人谋取利益。
（二）收受他人财物的情况
根据在案证据，被告人唐某某和行贿人林某某曾约定费用均由林某某负责，被告人不用出钱，按约定被告人占1/3比例分红，而在林某某资金紧张的情况下向被告人要求拿钱时，被告人出资3.7万元而获得58.8万元的“利润”；而被告人及林某某均能证实投标费用已有10多万元，而涉案合作工程相关工人伙食费、机械设备油费等启动资金均是由林某某出资，关于林某某中标后投入资金数额有过40多万元和20多万元的陈述，按照有利于被告人的原则就低按以20万元认定，本案总投资额亦至少为33.7万元；从形式上看，被告人与行贿人属合作关系，涉案利润是被告人3.7万元的投资和林某某30万元投资形成的，正常股东利润应按投资和收益分配成正比例关系的原则，当然，参与生产经营活动的股东，还可以因其参与经营管理活动获得报酬，但本案被告人没有参与生产管理，其作为业主方所提供的便利是利用其职务上的行为，被告人应得的正常利润应是其3.7万元应得的利润，其超出按1/3分得的利润实际上是林某某的利润。
（三）刑法上因果关系分析
综合本案的案情看，在双方实际投资和收益分配不均的情况下，其原因只有一个，就是被告人唐某某能利用职务上的便利为林某某承接工程且在拨款方面提供便利，双方都很清楚认识到所谓的出资3.7万元而能占有1/3的股份，其实质是请托人让渡部分投资回报给被告人，以酬谢被告人利用职务上的便利。从出资数额上看，除去招投标林某某所借70万元保证金，林某某在招投标及施工结算出资额就低按30万元计算，被告人出资仅为3.7万元，获利方面，被告人获得58.8万元收益，明显超过其出资的比例，而产生如此巨大数额差距原因在于被告人利用其职务上的便利为行贿人林某某谋取利益，从而能够在出资较少的情况下占有三分之一的股份，获得不对等的利润，本案之所以按1/3比例分配给被告人唐某某利润，实际上是行贿人林某某让渡部分利润给被告人，两者之间存在刑法上的因果关系。
综上，被告人利用职务之便，为他人谋取利益，形式上象征性出资3.7万元，以利润分成名义收受明显高于其付出应得收益，被告人获取利润并非简单的投资，本质是一种受贿行为，只是形式上更为隐蔽、合理。因此，认定是否构成“合作投资型”受贿的关键，不在于受贿方是否出资，而在于受贿方是否利用职务便利索取财物或者收受他人财物并为他人谋利益。
三、受贿数额认定的问题。
“两高意见”第三条一、二款分别规定了不同的计算方式，第一款认定受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，第二款认定以获利额为受贿额。出资额还是利润额两种形式的受贿行为均有同样的犯罪手段，司法实践中较难区分。有观点认为，本案被告人唐某某与林某某事先就股份分红比例进行了约定，应按照受贿的出资额认定其犯罪数额，本案总投资额认定为33.7万元，被告人唐某某占1/3的股份，应出资11.2333万元，已出资3.7万元，未出资人民币75333元为其受贿数额，其余部分作为非法孳息予以没收。该观点具有一定的道理，且系从有利于被告人的刑法谦抑性角度出发。但本案双方约定股份分红比例，并未就出资额比例进行明确约定，只能按照利润总额计算受贿数额。本案的实际情况是，被告人唐某某和行贿人林某某曾约定费用均由林某某负责，被告人唐某某不用出钱，按约定被告人唐某某占1/3比例分红，而在林某某资金紧张的情况下向被告人唐某某要求拿钱时，被告人唐某某出资3.7万元，但获得超出出资比例应得的收益，而获得收益的原因跟被告人唐某某利用职务便利为其他合作人谋取利益。即被告人实际上系象征性虚假出资，行权钱交易的变相交易行为，受贿数额应以收益额与实际出资应得的收益额的差额计算。故应当将收取的超出出资比例部分分红数额认定为受贿罪数额即为收受财物总额58.8万元扣除投资3.7万元应分得的投资收益17.57万元（总利润160*3.7/33.7），计算受贿额为人民币412300元。
四、合作投资形式收受贿赂的类型化分析
司法实践中，除了本案探讨的情形，合作投资形式类型很多，如：出资并参与经营；出资但不参与经营；不出资但参与经营；既不出资也不参与经营。对以上类型需注意以下几点：
第一、对于国家工作人员有真正、实际出资，承担经营的风险。共享收益，获得出资份额的法定利润，无论有无参与经营管理，均不构成受贿。无论是合作开办公司或者合作投资，投资者都必须真正的、实际的投资。在国家工作人员有实际出资的情况下，至于参与或者不参与经营、管理，皆为公司内部事务，因此，属于正常的生产经营活动，不构成犯罪。
第二、国家工作人员没有实际投资，而由请托人出资，则构成受贿。国家工作人员没有出资，无论是否派人参与经营，都属于受贿行为。如双方明确约定出资数额后由行贿人代为出资，受贿金额为请托人为国家工作人员出资的金额。如果国家工作人员不出资，不参与经营，不承担风险，仅获取经营“利润”，亦构成受贿。如果合作协议没有明确出资数额，国家工作人员没有实际出资，也没有实际参与经营管理，而获取经营“利润”，则其受贿数额为获取的“利润”数额。
第三、国家工作人员有实际出资，但收取了超过出资比例应得的收益，是否一律认定为受贿。我们认为还是应区分对待。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为其他合作人谋取利益的，则不符合受贿罪的构成要件，属一般的违纪行为。如果国家工作人员利用职务上的便利为其他合作人谋取利益，则符合受贿罪的构成要件。
(闽侯法院刑事庭 林孔亮)
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