“法治”不鼓励“健讼”，也不能以牺牲权利自由换取“无讼”| 专访范忠信

学人简介：范忠信，杭州师范大学法学院教授、博士生导师，杭州师范大学法治中国化研究中心主任。主要研究领域为中国法律史、中西法律文化比较、法理学、台湾问题等，代表作有《情理法与中国人》、《中国法律传统的基本精神》和《中西法文化的暗合与差异》。

近日，学人scholar志愿者方华康对范忠信教授进行了采访。

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古代的法观念及其现代回响

学人：中国早期有“法家传统”，西方有“罗马法”传统。《情理法与中国人》是一本中国法律观念的释读作品，书中似乎也有一些与西方法律观念的相应比较。在文明比较视野下，您认为中国的法律文化和西方法律文化在源头阶段有哪些不同？

范忠信：中国的“法家传统”，与西方的“罗马法传统”，其实不太好相提并论，因为在两者之上的视角或者说背后的标准是不同的。“法家传统”主要是就治国制民之纲领策略而言，“罗马法传统”主要是就法律制度之体系学术而言，二者不可相提并论。我的这本书，并没有就中西法观念比较花费多少笔墨，仅在第二章“法的作用观”中略有一点关于中国法律传统重“管人”、西方法律传统重“理事”的差异比较。

三十年前写此书时，我们的认识还比较粗疏肤浅，故而不敢也无力往深处比较。至于说中西法律文化在源头阶段的区别，这是一个不好简单回答的问题。张中秋教授的《中西法律文化比较研究》一书对此曾有专章比较研究。他认为，中国法律起源于早起部族征战，起源时期最大特征就是刑起于兵、兵刑同源、兵刑合一；而西方法律起源于部落内部平民与贵族之间的斗争。这是比较有见地的解说，可作参考。我曾在《中西法文化的暗合与差异》一书中就中西“法律起源”观念史做过一点点比较，但很肤浅。几十年过后回头看，才知当时认识有偏误。

其实，中西法律文化在起源阶段的最大不同，应在宗教属性多寡。西方法律传统，早自古希腊罗马法制开始，就有相当强烈的宗教属性。就是说，在世俗政权法律之上，真心承认并恭敬天神或上帝这一最大法权来源和法律权威，承认神法或自然法是国家法世俗法之上的真实存在和是非检验标准。

中国则不然，中国法律起源时代，虽然也强调法律和刑罚有“天秩”“天则”“天罚”属性，但更多不过是拉大旗作虎皮而已，是虚张声势，是玄学矫饰，旨在威慑人民、欺骗人民，迫使人民畏法守法而已。就具体立法司法的真实意志和指导思想而言，其实强调的只是君王意志和至上权力，认为法律刑罚的本质不过是统治者的命令。这种认识，实际上非常世俗的。关于这点，我也没有进行过专门研究，只能大致谈谈过去阅读中外法律史的一点感觉。

学人：您在《情理法与中国人》中谈到，即便是在抽象正义论意涵进入法概念后的中古、近古和近代，中国人心中的法仍然主要是形而下之“器”，至于政治正义论即“道”意涵的法概念从未占过主要地位。在中国文化的许多方面，似乎都存在类似的“道”“器”之辨，比如中国古代科学。请问，这种“重器轻道”、“重实用轻理论”的观念对法制与社会发展有怎样的影响？

范忠信：“道器之辨”在中国哲学与思想传统中很突出，但在中国法律传统中似乎很缺乏，至少没有多少自觉意识。古时讨论法律问题的人，一般只是从治国制民的策略技巧角度去讨论，只讨论具体法政举措的优劣是非、取舍兴废，并不讨论其背后或其上面的价值与正义问题，也就是不从“道”的层面讨论法律的是非兴废问题。

不反省现实法政弊端产生的深层或根本原因，不设想从更高更根本的层面解决问题，这是常态。即使在所谓法理领域，也大多只是围绕“德主刑辅、礼刑结合”“贤人重于良法”“犯罪根源在于教化缺失”等简单的“政治正确”命题上喋喋不休、反复重复，两千年间几乎没有什么理论升华超越。这种传统，其实质是只将法律问题当成法术问题，并没有当成法学问题。这种“重实用轻理论”的传统，当然严重影响了政治法律和社会的发展。至于具体是怎样影响的，自然也是一言难尽。

这就如一架机器坏了，我们的前人每次都只是从具体零部件问题入手来检测维修，几乎从不考虑从机器构成原理、工程原理、功能原理等等角度去考虑及其的深层问题或设计缺陷，不从这样的角度去讨论如何防范旧病复发，如何进一步改进机器使之尽快更新换代。今天中国法制、法治事业所面临的问题，以及人们参与除弊改良讨论的基本模式，是否仍能见到“见器不见道”的传统，大家可以自己分析。

学人：您指出，中国人心目中的法，实际上是“法上之法”（“天理”“礼”）、“法中之法（律条、律例）”、“法外之法”（人之常情）的总和或有机结合；“情”“理”“法”三位一体是有中国独特属性的法观念。您现在还这样看吗？您认为这样的法观念在今天依然有其影响吗？

范忠信：这种“三位一体”的传统法观念，至今在一定程度上是存在，是有一定影响的。不过，在“法治”的今天，我们更强调“法中之法”；四十多年的国家“普法”工程，主要就是普及“法中之法”。对于“法上之法”“法外之法”，我们今天的重视程度、依从程度，已经不如从前了。古时执法司法，官员们自由选择权更大，只要在直接引据法律条文去做处理或判决自我感觉有些违离天理人情时，只要自己自信是秉公执法而无个人私利私曲，他们就可以理直气壮地引用道理、情理、礼义、经义、风俗习惯来做出决定或判决。当然，有的时候，朝廷也会明令加以限制，要求官员严格引据律、例、令正文，防止官员越法擅断。这一情形，今天已经大变了。

司法机关和官员在处理具体案件时，行政机关和官员在解决具体问题时，在具体法律规范之外，一般是不允许有“弃法用理”“弃法用情”权力的，除非出现了非常非常特殊的情况。今天强调“依法治国”“依法行政”“依法裁判”“以法律为准神”，主要就是强调严格依法条办理，不允许故意曲解法律、规避法律、超越法律。只有在具体法律规定明显缺乏或者十分不明确时，执法司法人员才有可能“用理”“用情”，但也必须遵循严格的上报审批程序。这种情形，在一般百姓看来，是有缺陷的，是应当改进的。

如何改进？除了少数专业人士，社会大众当然还是主张在每个案件中“情理法兼顾”，主张官员们应该有随时通过“情理法兼顾”完美地解决纠纷、恢复正义的权力。而这样授权执法司法官，又必然陷入一个历史循环——官员在个案中随时“兼顾情理法”，又必然可能妨碍法制的统一性，必然为官员玩弄法律、上下其手大开方便之门。这一问题，当然只有进一步深化“法治”特别是深化权力约束机制才有望逐渐加以解决。

学人：在古代中国法律观念中，法律与刑罚几乎不分，而法和刑一般被视为“不祥之器”。人们认为，“争讼不起”“刑罚不兴”才是理想的社会状态。在现代中国社会主义法律体系已经基本建成、各部门法支系日益齐备的今天，这种“法”即“刑”或“法刑不分”的旧法律观念，是否依然有所遗存？

范忠信：法即刑”观念，在今日一般大众心目中还是有存在的。在一般人心目中，所谓法律，主要就是指刑法、刑诉法、治安处罚法、行政处罚法之类，总之就是处罚或制裁之法。其他所有不具备直接处罚内容的，人们一般并不当成法。另一方面，认为法律基本上是用来对付坏人的，好人基本上不用法律来对付。这类习惯看法，实际上仍然是“法即刑”的观念。

当然，随着数十年的普法教育，随着国民教育程度的提高，现在的情况已经有所好转。社会主义法律体系正在完善，宪法之下的各个部门法正日渐完备，人们对法律现象的认识有所提高。人们逐渐认识到今日法律体系并非只有（或主要是）刑事法体系，法律工具手段并非只有制裁。人们也逐渐认识到，国家对正当权益的厘清、确认、肯定、恢复、保护，特别是对用法守法所获正当利益的确认和保护，包括对守法行为、创新行为、立功行为的奖赏、激励，对各类社会关系的安排和协调，都是法律体系和法秩序的重要组成部分。

2009年，范忠信教授在广东外语外贸大学主讲《中西法律文化的十大相通》

古代的法律与社会治理

学人：传统中国的国家治理，是所谓“外儒内法”模式。儒法两家无疑是影响中国文化传统最深的思想资源。您认为儒学传统和法家传统对中国法律文化的内容及其发展产生了怎样的具体影响？

范忠信：儒法两家对中国传统文化影响太大了，三言两语很难说清。至于“具体影响”，更是说来话长。说中国政治法律传统是“外儒内法”“儒表法里”，是没什么争议的。这一传统，强调法出于礼义，以经注律，经义决狱，引礼入法，礼法合一，强调四维八德、三纲五常、十义，强调以儒家道德伦理价值为法律灵魂，强调亲亲尊尊、德主刑辅、司法仁政、恤刑慎狱、无刑无讼……，这些都是历代法秩序中无可置疑的“政治正确”。

但是，这些东西，更多只是一种宏大叙事，一种表面美饰，朝廷常常不会很当真地去实行，这是中国历代政治法律秩序之“表”。在这些美好宣示或“表”之下，历代政治法律秩序中真正潜藏着的或起着更重要作用的，是君主权力绝对化、中央集权、深督苛责、严刑峻法、奖励告奸、重刑轻罪、广泛株连……等等。这些实际上主要是法家的主张，这似乎才是传统法秩序之“里”。以瞿同祖先生为代表的学者们认为中国法律传统有一个儒家化逐渐加深的过程；

但也有学者不同意这一点，比如郝铁川教授的《中华法系研究》，认为所谓法律儒家化不过是指儒生参与执法司法后法官被儒家化了（还不一定包括底层法吏），而国家法典的内容格局其实是法家化的。不管怎么说，他们都看到了“儒表法里”的规律，不过前者更注重“表”，后者更注重“里”。其实，中国政治法律传统中一直是儒法两种价值倾向或两种策略主张在争锋交织，这正与历代王朝统治术强调文武、王霸、牧师与刽子手两手并用是呼应的、一致的。

儒家更强调“文”“王”或“牧师”（教化抚慰）的一手，法家更强调“武”“霸”“刽子手”（暴力威慑）一手，两者相辅相成，根本价值一致，终极目标一致。法家的一手，更多是能做不能说；儒家的一手，更多是能说不能做。中国法律传统，就是在这种两难选择中逐渐形成和发展的。

学人：从古至今的治国理政过程中，“道德”“法律”是两大重要手段。关于二者关系，形成了“重德”“重法”两种观点论争。您认为，就历史事实而论，中国古代统治者如何看待和处理“德治”与“法治”的关系？

范忠信：简单说就是“礼法合治”、“王霸并用”、“文武兼施”。在“独尊儒术”的国策下，必须强调贬抑暴力和刑罚，高调主张道德教化，追求“无刑”“无讼”，所以才有“德主刑辅”“大德小刑”“先德后刑”之类说法。但实际上，儒家那一套，要当真地做起来很难。实践中，按法家那一套更方便、更有效，那就是君权至上、严刑峻法、广泛株连、奖励告奸、重刑轻罪那一套。这种言行不一、表里不一的规律，就是所谓“外儒内法”“儒表法里”，这是历代王朝的实际统治方略。

学人：任何法律理念的产生，都与特定历史环境和社会土壤有关。传统中国法观念很强调“无讼”这一社会理想。但您认为“这种无讼'天堂’，说穿了，就是个人权利和自由的'地狱’”，这一判断的依据何在？今天，我们作为现代公民，应该怎样在理直气壮维护正当权利与减少纠纷诉讼、追求“无刑”“无讼”之间找到一种合乎法治原则的平衡？

范忠信：古时所谓“无刑”“无讼”追求，与“祥刑”联系在一起。所谓“无刑”“无讼”，就是主张彻底消除各种纠纷，消除人们的争权夺利之心，消灭犯罪、刑罚和法律。古人认为，这种目标，在加强人民道德教化的前提下，在使人民“皆为尧舜”的前提下，是可以实现的。实在不能马上实现，就先追求“祥刑”，就是实现“恤刑慎杀”“义刑义杀”。

这些观念，当然有历史的必然性和合理性，但是中国传统法律文化中的视角盲区。这一观念的其本质，就是不承认人们有个体独立人格、自主意志、个人利益，不承认人们在任何时候都不能彻底消除个人独立欲求和自由选择愿望。我在书中说“这种无讼天堂，就是个人权利和自由的地狱”，只是从这个意义上来讲的。当时这样说，有些片面化、绝对化。

今天的人们，当然不必再片面追求“无讼”了，不必片面要求“贱讼”“息讼”了，因为“法治”就是首先要保障每个人的法定权益兑现或落实。我们决不能脱离正当权利，必须全力确认和保护这一法治根本价值，决不能以牺牲权利自由为代价去换取所谓“无讼”。不过，通过法律更好地厘清正当权利边界，通过司法更好地恢复和保障正当权利、排除对权利的妨碍，通过法制教育让人们更尊重权利、更自觉依法行使权利，长此以往促使纠纷、违法、犯罪有所减少，这还是有道理的。“法治”并不需要鼓励“健讼”。这种在充分保障权利自由的前提下尽量“省刑”“减讼”的追求，也是符合“法治”原则的。

法律史学与法律普及

学人：中国法律史研究，既有历史学学者参与，也有法学学者参与。您认为不同学科背景的学者，在从事法律史研究方面，会有怎样的不同？

范忠信：总体而言，史学界的法律史研究，更注重“史学”属性，即注重有关法律史事实及相关证据的考证、梳理、还原、解析；法学界的法律史研究，更注重“法学”属性，注重法律史事实的法学整理、辨识（分析）和解读，也就是对历史事实的“法学”研究。

这里所谓“法学研究”，实际上主要在于辨明、判断、分析、梳理、阐发具体历史事实及证据材料的法律或法学造诣及意义。当然，在我们法律史学界，也有一部分学者（特别是史学出身者）更注重前一种研究；而法学出身者更注重后一种研究。这两者都是必要的，没有理由互贬。

学人：近年来，史学界一直有围绕微观历史与宏观历史的讨论。他们在讨论，应该更多关注帝王将相的治国理政呢，还是更应该关注普通民众的生老病死。中国古代法律史，似乎恰好具有双重面相：既关注治国理政，又时刻关注百姓生老病死。您认为，我们的法律史研究，是否可以架设起一座政治史与社会史之间、宏观史与微观史之间的更好桥梁？

范忠信：我觉得在中国历史上，在朝廷“治国理政”追求，与百姓“生老病死”追求之间，好像不存在显著隔阂。统治阶级的代言人们，一般都认为“治国理政”最大目标就是解决老百姓“生老病死”问题，二者没有分离，没有区隔。不过，有些人更喜欢宏大叙事，因而显得与百姓生死疾苦问题有些疏远；有些人更喜欢关切民生民瘼，不喜欢宏大叙事。这里似乎不存在你说的所谓“双重面相”问题。

学人：《情理法与中国人》是一本法律史普及读物，语言生动活泼，内容联系生活。在理论分析之外，还有大量司法案例。出版后，引起不小的社会关注，影响了许多青年法史学子。您认为优秀的普法读物应该具有哪些品质？除了提高作品本身品质之外，是否还应特别考虑社会环境需求？

范忠信：拙著是一本大众性、通俗性、漫谈性读物，略带一点思想探讨性。修订时，我仅作了少量文字表述和资料注解方面的技术性加工，不做实质性内容修改。因为要尊重历史原貌，不能伪饰。从1992年初版至今，已三十一年了。三十多年前，我们的法律知识、法律思想、法学思维、法学方法，都处于较低水平，处于幼稚状态，所以这本书的学术水准不高，我们有自知之明。三十年出版五个版本（1992年人大出版社初版，1996年韩国一潮阁出版社韩文版，2011年出版社北大修订版，2013年香港商务印书馆繁体版，2023年山西人民出版社增订版），我们还是感到有些意外。

本书得到的肯定，已经大大超过了它自身的水准贡献。为何会被读者特别青睐？自我省察一下，也许是拙著中通俗易懂的文风，以及“情理法与中国人”这种大众化书名，还有社会大众对完美解纷的不懈追求，这些才是拙著受到长盛不衰关注的原因。出版社在封面上加了“典藏版”字样，好像作者自我评价，这让我们赧颜。

至于说一部优秀的普法读物应该具有怎样的品质，应否特别考虑社会需求？我考虑很少，恐怕不能很好地回答。窃以为有两点较为重要：第一，“思想性”是必须要具备的，不能仅仅满足于讲故事、说案例，总得进而有些关于真理性、规律性认识的归纳总结，总得有些理论判断的升华或提炼。第二，“大众性”也是必须兼具的，总得强调语言的生动幽默、平易近人，要深入浅出，不要过于强调理论深度和逻辑严密，不要太玄学化。