作者：陆大伟，2014年11月19日写作，2018年1月29日星期六修改校对。
笔者注：本文是笔者2014年写作，当时滴滴打车等软件刚刚流行，而笔者是一个十分懒的人，当时手机里除和QQ、微信等聊天软件，其他的软件基本没有，笔者有一次去南京市栖霞区法院旁听开庭，从法院门口等车，从眼前路过十几辆出租车，但是没有一辆停一下来接笔者，都自称自己的车已经被人“预定”了。笔者十分生气，被迫通过流量下载了“滴滴打车”软件，然后终于打车成功，回去路上，笔者一直在思考一个问题，如果一没有手机的，或者是不会用手机的老太太或者是一个没有智能手机的人，在现代社会里还能打到车吗？于是回去后，连夜写了本文，但因当时笔者电脑坏了，该文章传备份到移动硬盘内，后来被长期遗忘，最近笔者闲时整理物品时，再次发现该硬盘文件，使得以前失传文章重见天日。由于当时笔者理论水平比较低，故2018年1月29日笔者基于之后的实践、法律规定对本文进行了补充、修订。
目前各个城市的出租车司机都通过手机软件上的各类打车软件进行接单。有的时候一个需要打车的人在路边招手，遇到一个空车，但是那个车却不停。因为司机的内心深处认为，他已经接受了一网上的一个人的预约，就应该先为他服务，所以应该拒绝路边的这个人，否则自己就是不诚实，同时，他还认为这种情况下拒载路边招手的乘客是一种合理和正当的行为。
本文试从合同法规定，与城市公益性目的，以及南京市关于出租车管理的地方性法规等几个方面论述如下几个内容：
1.打车软件的使用破坏了城市公益性目的；
2.司机无权私自通过打车软件接受预定，运输合同的当事人是乘客与运输公司。而不是乘客与司机。因为从出租车发票里就可以认定；
3.招手打车，既是一种社会交易习惯，也是一些地方的法律规定。
出租车设立的目的，不是为了营利为，而打车软件的使用，使得司机为了最大程度的接客（自身营利），只考虑到司机与软件使用人的利益，而不顾出租车这种交通方式起初成立时的公益目的。
出租车的设立是一种公益性行为，而不是经营性行为。这与地铁，以及公交车一样。公益，即公众利益，要照顾到大多数人的利益，而涉及公众利益方面权利的行使，必然要需要一种原则，这种原则应当是大部分所能容忍或接受的，这种原则的参考标准，即所谓的习惯。
例如在公园里游玩，公园是一个公益性的设施。假设一个公园只能容纳100个人，在公园里面已经有100个人的时候，第101个人，不能说自己是领导，或者自己是博士，让在公园里面的文盲出来，让自己进去。同时，当公园里的100个人之中的一个人想要离开公园的时候，他不能放一个东西在公园用来表示“我只是出去一会儿，我马上还要进来。”因为在这种情况下，人们遵行的是一种先来后到的原则，这种原则，是人们在长期的社会交往活动中形式的，一种普遍认可，都能接受的原则。[1]
而公众交通领域中，在路边等车也属于一个长期形成的习惯，尤其是在南京，有些地方，等个公交车都需要排个几百米的队，人多的地方黑车司机拉客，都需要按照先来后到的习惯进行。笔者人有一次在汽车站坐出租车，看到第一辆车没有第二辆车干净，就上了第二辆车，结果引发第一辆司机不满，不让道，堵了半天。
当人们已经习惯于在路边打车的时候，打车软件的使用，可能方便了司机本人，也可能方便了软件使用者，但是是否方便了没有安装软件的那部分群体？难道所有人为了打到车，都有义务要使用智能手机并且都要安装打车软件吗？这是在“推行公益”，还是通过强制改变人们习惯的方式（路边招手）来推行一种商业产品（打车软件）？
也有会说，在2014年笔者刚刚写作的时候，该软件使用的人并不多，在2018年的南京，共享单车都出现了，这说明使用软件的人已经很多，在这种情况下，打车软件使用者已经很多的情况下，通过软件打车的行为是否可以认为是一种公益？
笔者认为公益，从形式上讲，是多数人的利益，但是不是只要多数人喜欢的，都成为公益，例如吸毒、嫖娼、随地吐痰、闯红灯等行为，基本上热爱的人也很多，闯红灯的人，可能比滴滴打车的人更多，那么闯红灯属于公益吗？即使在推行公益的情况下，也需要照顾少数部分群体（或弱势群体），例如公共交通道路上，设立了盲道，再例如在大学里还设立了针对供少数民族学生习惯的餐厅。但是目前为止，好像也没有某一类专供招手打车而不安装打车软件的出租车的。
最后从法律角度讲，按照《南京市公共客运管理条例》[2]第二条规定：“本条例所称公共客运是指公共汽车客运和出租汽车客运。”故即使仅从法律层面讲，笔者认为出租车本身带有公益性是有理有据的。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第288条规定：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。这说明了在客运合同中，双方当事人，一方主体是旅客，另一方主体是承运人，而这里的承运人不是指司机，而是指出租车运营公司[3]，这种关系，从出租车提供的发票中就可以看出，发票的收款方是出租车公司，而不是司机个人，而司机在这个合同关系里，只是一种实际服务者提供者，不管司机是出租车公司的单位职工，还是通过挂靠等方式合作的，也不管其内部是如何分配利润的，只要是发票上的单位是运输公司，就说明了合同的另一方是出租车公司。[4]即出租运输合同的当事人只能是出租车公司和乘客。[5]
从另一个方面讲，合同的成立，需要双方意思表示一致，不管什么合同，合同当事人的身份都属于一个必要且关键的因素，因此，如果订立合同的时候，如果不知道合同对方是谁，就不可能存在合同。也就意味：任何人都不可能和一个他在订立合同时都不知道是谁的人订立合同。不管在招手打车时，还是软件打车[6]，乘客都不知道前来接自己的司机是谁，但是乘客知道自己打的是正规的出租车而不是黑车。而所谓的正规出租车，之所以是正规的，是因为其背后存在经过政府许可的运营单位。因此，基于这种心理，也可以认为，乘客只要是想打出租车的情况下，从心理上是想和出租车公司订立合同，而不是与司机订立合同。[7]
另外，《合同法》第293条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。这一条也说明了，在客运合同中，在出租车运营中，应该尊重交易习惯。而在出租车消费合同领域中，正常订立合同的习惯是旅客在路边对着空车进行招手，空车的出租车停下，旅客进车后向司机说明目的地，司机决定是否去，在决定去后开动车子。以上属于传统的乘客订立合同的一个流程。最迟在在出租车开动后，客运合同就成立并生效了。按照上述习惯，在使用打车软件的情况下，一个旅客在软件上输入所在地为在南京师范大学1号门，目的地为：南京小红山汽车站。而一个司机通过软件接受了他的订单后并开车去找这个乘客时，因为这个操作违法了交易习惯，故该操作软件的行为，并不导致合同订立，也就是说，从合同法角度讲，软件打车并不产生客运合同。[8]
如前所述，笔者以路边等车作为打出租车交易习惯，从而认为打车软件的使用违反了交易习惯，从而无法订立合同。故肯定会有许多人要发问，如何证明路边等车属于习惯？而且如何证明该习惯至今没有改变？笔者认为，如果存在某一法律规定了路边等车的情况下，出租车不得拒载，这一规定，可以作为一个有力证据证明该行为属于一种习惯。因此，下文需要从法律层面进行探讨。
根据《南京市公共客运管理条例》第四十条规定：“出租汽车运营中，驾驶员应当遵守下列规定：……（四）按照规定使用标志牌、标志灯，运营时间内不得拒载……”同时，第六十四条规定，出租汽车驾驶员违反第四十条规定的，可由运输管理机构处以一百元以上一千元以下罚款。另外，关于何为拒载，《南京市公共客运管理条例》第七十一条规定：“出租汽车拒载是指：1、开启空车标志，行驶中遇乘客招手停车或者在停靠站点、路边候客，经乘客合理求租而不载客的；2、在停车站点候客时，不服从调度，挑拣业务的；3、在运营途中，无正当理由中途甩客或者倒客的。”按照规定的第一种情况，路边招手而不出租车不停的行为，就属于拒载，而法律之所以这样规定，其保护的也就是“路边招手”这一原始的习惯。另外，该条例至今仍然有效，也就是即使目前，很多人手机里都装有打车软件，还是可以根据这一规定认为出租车的打车的习惯仍然是路边等车。
随着打车软件的出现，法律层面也对此出现了规定，为了保护网约车这个新事物，也即诞生了一个新的名词，即“巡游出租车”，巡游车和网约车是相对应的一个概念，属于出租车的两个不同分类。通过检索法律，笔者发现，在凡是带有“巡游出租车”的字眼的，其必然带有“网约车”字眼，没有单独规定“巡游出租车”而不规定“网约车”的。也就是说，在网约车和打车软件出现前，出租车只有一类，即巡游出租车。前文的论述也是针对巡游车的[9]。
在国家层面上，《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》提出：“科学定位出租汽车服务。出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，为社会公众提供个性化运输服务。出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。城市人民政府要优先发展公共交通，适度发展出租汽车，优化城市交通结构。要统筹发展巡游出租汽车（以下简称巡游车）和网络预约出租汽车（以下简称网约车），实行错位发展和差异化经营，为社会公众提供品质化、多样化的运输服务。”
另根据2016年交通运输部等发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条第二款规定：“本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。” 另外按照《网络预约出租汽车运营服务规范》（JT/T 1068－2016）[10]8.1.2规定：“驾驶员应在允许停车地点等候订单，不应巡游揽客、站点候客。”而所谓的巡游出租车按照《巡游出租汽车运营服务规范》[11]（T/T 1069－2016）3.1规定指：“可在道路上巡游揽客、站点候客，喷涂、安装巡游出租汽车标识[12]，以七座及以下乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动。”即传统的通过招手方式打车的出租车。按照关于上述文件，出租车应该分为两种，一种是传统的可招手打车的，另一种为网约车。按照上述文件体现的逻辑，一个出租车如果选择了网约车服务的话，其只能通过网络进行接客，不得在路边接客。[13]虽然上述文件没有明确规定，但是一些地方性法规中已经有明确规定了，例如《河北省道路运输条例》第三十一条规定：“出租汽车客运经营不得有下列行为：（一）出租、出借、转让、涂改道路运输许可证件以及巡游车服务监督卡；（二）在巡游车车窗上贴有色膜或者使用有色玻璃；（三）巡游车拒绝载客；（四）网约车巡游揽客。”
按照逻辑，此类规定的顺利实施，前提是存在两类出租车，而且两类出租车必须印有明显的区分标志，如果外观都只是是出租车的话，都看不出哪些是巡游的哪些是网约的，该类规定就是一纸空文无法实施，而目的的现实情况，以南京为例，在外观方面，好像只能区分出烧汽油和用电瓶的两类出租车，其他方面是无法区分的，出租车一般是忙时网约，闲时巡游，或者一边网约一边巡游。因此，从目前的现实情况看，此类文件的落实情况并不理想。
另外，某些地方性立法中关于巡游出租车和网约车的区分也十分模糊，例《如江西省道路运输条例》(2017年修订)规定第二十九条：“巡游车客运经营者可以通过电信、互联网等方式提供电召服务。巡游车电召服务平台应当提供二十四小时不间断服务，按照乘客需求及时调派巡游车。”[14]如前所述，巡游出租车和网约车的区别主要在于两者接客的方式，而如果规定巡游车可以通过网络等手段接客，那么，其与网约车在服务手段上有何区分？另外即使是电召服务，也是和网络方式类似的手段。
综上所述，笔者认为，虽然在法律层面上已经将出租车分为巡游出租车和网约车[15]两类，但是目前实践中，出租车在外观上并没有明显区分，即外观上都是传统的巡游出租车，并且此类出租车，往往都是一边巡游、一边网约。但是从法律定性上讲，其本质上仍归于巡游出租车，故首先从法律上讲，其是禁止提供网约车服务的，因此，就巡游车的义务来讲，乘客在接受其服务的时候应当通过招手方式进行，而非软件打车。从合同法角度，出租车经营属于合同的一方，其将出租车散布于道路上，目前是提供巡游服务合同，故通过软件打车的乘客虽然和司机达成了意思表示一致，但是该意思表示一致并不产生合法的巡游出租车的客运合同，故从法律角度上讲，司机有义务接路边招手的乘客，而非通过软件打车者。
[1]笔者注意到，大学里学生占座的行为，却似乎成了普遍接受的习惯。当一个学生看到一个某个位置上放着书、电脑、手机甚至卫生纸的时候，会认为该位置属于别人的，自己不得不去找其他位置。同时，其他学生，为了自己能够固定地使用某一位置，只需要在其位置上，放一个进行占座即可。但是这种“习惯”到底属于一种基于善意而自愿形成的，而是一种在大多数人的“恶习”环境下，为了“自救”不得不“以恶制恶”而产生的防卫行为，是一个值得思考的问题。为什么笔者会关注这个问题，也是因为笔者比较懒，一般不学习的人根本不会去找位置，另外“太爱学习”的“学霸”，一般都会在早上5点多就出宿舍去教室、图书馆馆里占座，即使出去迟，也是有位置的，只有笔者这样的，一般10点多起床的，或者12点起床的，但是还是想看书的人，基本上找不到位置。但是笔者后来发现，很多人把自己东西放在图书馆里的某一个桌子上一年，使得这个位置成了他的专座。虽然图书馆里明文规定不得占座，但是基本上也没有人查。再后来，当图书馆成了“大自习室”的时候，笔者根本无法在图书馆里看书，只能借书出去看，或者自己买书看。
[2]《南京市公共客运管理条例》已由南京市第十四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2011年6月29日制定，江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2011年7月16日批准，自2012年1月1日起施行。
[3]在法律上，出租车运营公司一般被称为经营者。
[4]在挂靠的经营的情况下，需要根据合同的相对性进行判定合同当事人。例如在建设工程领域无资质的公司挂靠有资质的公司，对外订立的合同，在合同当事人一栏中，肯定是填写有资质的单位名称。出了事，也可以找在合同上盖章的公司。盖章的公司，不得以实际施工的是第三方公司来免除自己的合同责任。出租车区别于黑车的关键在于，出租车不黑，为什么不黑，因为是公司运营的，这属于消费者心理，公司运营意义着有质量保证，司机不会抢乘客财物，不会强奸女乘客。产生的纠纷由公司承担，而且公司都是不差钱的，甚至很多人认为，出租车是国家在运营。
[5]现实中笔者也遇到过，在通过软件打快车的时候，过来的竟然是出租车。在这种情况下，虽然车子外观上是出租车，但是基于使用目的讲，此时司机是将印有“出租车”字样的车子作为私家车使用，笔者此时坐的也属于黑车，而不是出租车。
[6]虽然滴滴打车软件里在点击打车后，会显示张师傅或李师傅，并显示其手机号、车牌号，但是在在软件上进行点击操作时，乘客还是不知道司机的信息的。
[7]即使在打车软件盛行的年代，乘客打车也不是考虑司机，还是考虑用“滴滴打车”还是“大伟打车”、或者“张三打车”哪个软件比较好。在这种情况下，订立的合同虽然比较复杂，但是，这也不属于乘客直接和司机订立了一个合同。
[8]客运合同的服务方是出租车公司，即承运人，而非司机。
[9][按照法律规定，此类出租车应属于巡游出租车，但是此类出租车，也提供网约车的服务。
[10]该规范不是法律、而不是规章，而是国家标准。
[11]该规范不是法律，也不是规章，属于国家标准。
[12]日常的凡是带有“出租车”字样的应该都属于这一类。
[13]按照这一逻辑，如果按照这一逻辑，一个原本合法从事路边接客的出租车应当也不能随便从事网约车服务，因为一旦其从事了网约车服务，并且其属于合法网约车服务的情况下，那么其以后就无法回到过去了，即无法在路边接那些招手打车的人了。
[14]另见《辽宁省客运出租汽车管理条例》第二十五条。
[15]另外，关于类似滴滴打车软中“快车”、“出租车”的内容，在目前法律上称为“私家车合乘”，即法律上不认为这类车属于黑车，而是类似于处理闲置物品一样，按照这一理解，快车司机其接客的行为不是经营，故目前很多保险公司认为此为司机将私家车用于经营，导致风险增加而未通知保险公司，故法院不支持保险支付保险金的做法也是值得商榷。
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