何观舒：广强律师事务所虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
逮捕属于最为严厉的一种刑事强制措施，不仅限制当事人的人身自由，并且还可能面临着刑事处罚。虚开增值税专用发票罪案件当事人被刑事拘留后，被逮捕前的37天是取保候审的重要时间，因此，需要在这37天之内根据案件的具体情况，争取有利情节以便取保候审。但是，如果当事人被批准逮捕后，是否还可以取保候审？怎样去争取取保候审呢？
《刑事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”因此，即使虚开增值税专用罪案件的当事人被批准逮捕后，符合条件的，仍然可以取保候审，其关键在于羁押必要性审查。
一、羁押必要性审查的规定
根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（下称《规定》）第二条的规定：“羁押必要性审查，是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条（现为第九十五条）规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。”
因此对于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，可向检察机关申请进行羁押必要性审查，检察机关审查后认为不需要羁押的，将建议办案机关予以释放或者变更强制措施。提出申请的人包括：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，在提出申请时应当说明不需要继续羁押的理由。
二、羁押必要性审查的内容
根据《规定》第十五条的规定：“人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。”因此，辩护律师在申请羁押必要性审查时，应该以上述七个要素为切入点，结合案件的证据、事实进行具体的论述，为嫌疑人争取变更强制措施的结果。
1.犯罪事实
犯罪事实，是指客观存在的决定、影响犯罪的情况，以及与对当事人实施了犯罪行为的指控有关的事实。具体而言，当事人在案件当中的是否实施虚开增值税专用发票的行为，虚开行为方式是怎样的，当事人在案件中处于什么样的地位，是否属于职务性行为，虚开的税款数额是多少。因此，辩护人在对犯罪事实进行论述时，应结合当事人在案件当中的具体作用、角色定位、所起的作用等方面，为当事人争取有利的情节。
2.主观恶性
在虚开增值税专用发票罪案件当中，当事人的主观恶性往往表现为骗取国家的增值税款，那么，对于当事人是否退还所骗取的税款，以及是否缴纳相应的罚金、滞纳金，可以作为当事人主观恶性的评判标准。同时，如果当事人存在自首、立功以及其他协助调查的情形，亦是影响其主观恶性评价的关键。
3.悔罪表现
悔罪表现，是指犯罪人在刑事侦査、起诉和审判过程中，真诚悔罪的种种行为，主要包括：坦白自己的犯罪，表示悔改，向被害人道歉，赔偿被害人损失，积极退赃，认罪服法等。有没有悔罪表现主要看被告人的意思表示，以被告人的供述为标准，如侦查机关在讯问时，当事人是否存在坦白、积极主动地供述所涉犯罪行为。
此外，《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”对于当事人自愿认罪认罚的，可以将此作为当事人悔罪表现的认定标准。辩护律师在申请羁押必要性审查时，可以将当事人认罪认罚的意见提交给检察院，表明当事人具有悔罪表现的态度，并愿意签订《认罪认罚具结书》，从而为羁押必要性审查作铺垫。
4.身体状况
当事人身体健康方面是办理取保候审的一个重要因素。根据《刑事诉讼法》第六十七条第一款规定：“……（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的……。”因此，在申请羁押必要性审查时，应当对当事人是否患有严重疾病，是否存在生活不能自理的情形，以及怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等情况进行说明。
5.案件进展情况
如何理解“案件进展情况”呢？首先，案件的办理是有一定的期限限制的，根据当事人已被羁押的长度，以此综合当事人在案件的作用、责任的大小进行对比；
其次，了解侦查机关对案件事实的掌握情况，案件事实是否基本查清，证据是否已经收集固定等；最后，再结合整体情况，论述案件是否存在不必要再继续侦查的情形。
6.可能判处的刑罚
根据《刑事诉讼法》第八十一条第三款的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”因此，如果犯罪嫌疑人可能被处以十年以上有期徒刑，则不可取保候审，此时想通过羁押必要性审查达到变更强制措施的目的，可能性为零。
在虚开增值税专用发票罪案件中，对可能判处的刑罚进行分析时，首先要考虑的是当事人虚开税款的数额。根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号）的规定，“虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的‘数额巨大’”，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度确定量刑。但不必是说，涉嫌虚开税款数额在二百五十万元以上的，就没有取保候审的可能，还也需要结合其他诸如自首、立功、从犯等从轻、减轻处罚的情节进行分析。即使虚开税款数额在二百五十万元以上，如果当事人是从犯，并有自首、立功等情节，亦有可能在十年以下有期徒刑判处刑罚。另外，还需要注意的是，是否属于单位犯罪的情况。
7.有无再危害社会的危险
有无再危害社会的危险考虑的是，当事人此项考虑的系犯罪嫌疑人是否存在再次犯罪的可能。一般情况下若非累犯，此时均可认为属于初犯、偶犯，若对其取保候审，并不会再次危害社会。
三、影响羁押必要性审查的因素
根据《规定》第十六条的规定：“评估犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要性可以采取量化方式，设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准。犯罪嫌疑人、被告人的得分情况可以作为综合评估的参考。”
（一）加分项目
加分项目包括哪些情况呢？最高人民检察院刑事执行检察厅《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》（以下简称《指导意见》）第二十三条的规定，加分项目可以包括：
1.具有《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六百一十九条规定的情形的，具体包括：
（1）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑（2）被告人所为的；
（3）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
（4）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；
（5）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；
（6）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；
（7）羁押期限届满的；
（8）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；
（9）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
2.具有本指导意见第二十六条、第二十七条规定的情形的
《指导意见》第二十六条规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
“（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；
“（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
“（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；
“（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”
根据《指导意见》第二十七条的规定，在符合“具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性”这一必备条件的十二种情形的，人民检察院可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议，具体包括：预备犯或者中止犯；共同犯罪中的从犯或者胁从犯；过失犯罪的；防卫过当或者避险过当的；主观恶性较小的初犯；系未成年人或者年满七十五周岁的人；与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；患有严重疾病、生活不能自理的；系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
3.积极退赃、退赔的
4.被害人有过错的
5.系在校学生犯罪的
6.在本市有固定住所、工作单位的
7.能够提供适格保证人或者缴纳足额保证金的
8.具备监视居住条件的
9.其他应当加分的情形
（二）减分项目
根据《指导意见》第二十四条的规定，减分项目包括六种情形：一是犯罪嫌疑人、被告人不认罪或者供述不稳定，反复翻供的；二是矛盾尚未化解的；三是犯罪嫌疑人、被告人在本市没有固定住所、固定工作，无力维持正常生活的；四是办案机关明确反对变更强制措施，认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的；五是犯罪嫌疑人、被告人所在单位、所居住社区明确反对变更强制措施，认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的；六是其他应当减分的情形。其中，第六项是兜底性规定，即其他尚未列明的影响取保候审的情形。
（三）否决项目
否决项目，存在是一票否决的效力，即只要存在其中一种否决项目的情形，即不能办理取保候审等变更强制措施。
根据《指导意见》第二十五条：“否决项目可以包括：
“（一）具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条（现为八十一条）规定的情形的；
“（二）具有本指导意见第十五条规定的情形的；
“（三）具有重大社会影响，不宜进行羁押必要性审查的；
“（四）提供的申请材料故意造假的；
“（五）其他应当否决的情形。”
【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 取保候审 羁押必要性审查
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