以物抵债协议风险全分析

编者按：

以物抵债协议，在我国法律环境下属于无名合同。系指当事人双方达成的、以他种给付代替原来给付的协议。本文将重点分析以物抵债协议的风险，以及抵债物是否交付的不同影响。具体论述内容如下：

1.履行期限届满前的以物抵债协议

（1）应避免构成“流质流押”导致无效

若合同双方拟在合同履行期限届满前订立以物抵债协议，为避免构成流质流押，导致合同无效，应注意条款表述上不使用“在债务履行期限届满前，债务人不履行到期债务时，抵债财产归债权人所有”等类似表述。

 

（2）若实际交付，则可能构成让与担保

若合同双方拟在合同履行期限届满前订立以物抵债协议，协议中约定了交付相关的条款，且抵债物已经实际交付债权人的，此时该以物抵债协议的性质属于让与担保。

参照《物权法》中关于质押的规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张赎回的，人民法院应予支持。【麻锦亮：《以物抵债协议的性质与效力》，载贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社，2018年12月版，第8页。】

从债务人的角度，应该保留交付等关键交易节点的相关书面文件，建议就交付签订详细的书面记录文件作为合同附件，并由合同双方签字作为交付证明留存。从债权人的角度，建议与债务人明确约定清算义务或者赎回条件。

 

（此时，“以物抵债协议”的风险可参照让与担保合同风险处理，本文不再赘述）

 

（3）若未实际交付，则可能构成“后让与担保”

根据2019年11月14日最高人民法院「《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号」第45条：

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

 

可以看出，若合同双方在合同履行期届满前订立以物抵债协议，且抵债物未实际交付，此时该以物抵债协议性质上属于后让与担保，即签订以物抵债协议作为债务的担保。此时以物抵债协议双方当事人需要明晰的是，若发生纠纷，应根据原合同提起诉讼。

 

（此时，“以物抵债协议”的风险可参照让与担保合同风险处理，本文不再赘述）

2.履行期限届满后的以物抵债协议

• 一般来说合法有效

由于此时债务数额已经确定，抵债物此时的市场价值也易于评估，故此时的以物抵债协议系当事人关于债务清偿达成的一致意思表示。

此时，从债权人的角度来说，需要注意原标的折价或其他给付代替的下的“标的风险”，即出现标的物瑕疵等导致其债务不能圆满清偿等情况。建议在以物抵债协议中约定债务人对抵债物无瑕疵的承诺保证义务及相应的违约责任。

 

【相关条款】

甲方（债权人）

乙方（抵债人）

1.乙方承诺：

（1）除非特别说明，否则上述抵债财产的质量状况应能满足正常使用的目的。

（2）对于本条所列抵债财产，乙方享有所有权或者合法的处分权；

（3）在本合同所列抵债财产上，没有设立任何担保物权（抵押权、质押权）或者用益物权等权利负担；

（4）对于抵债财产的上述产权归属和权利负担问题，乙方目前没有卷入任何诉讼，也没有任何第三人提出异议；

2.如因乙方违反上述承诺与保证义务,致使甲方无法正常行使权利或使甲方合法权益受损的，乙方应承担相应责任,赔偿甲方因此而蒙受的损失。

 

• 应避免构成“恶意串通”导致合同无效

根据2019年11月14日最高人民法院「《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号」第44条：

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

 

若以物抵债协议损害第三人之利益（例如抵债物为共有物、担保物等），第三人可以参照《物权法》第195条的规定主张撤销；

若债务人利用以物抵债恶意讨债损害第三人利益的，第三人既可以根据《合同法》52条主张该协议无效，也可依据《合同法》74条行使撤销权。

故债权人应对以物抵债协议是否存在上述情形尽一定的注意义务。

 

3.抵债物是否交付的影响

（1）抵债物尚未交付的

一般情况下，当事人在债务履行期限届满后订立以物抵债协议，且抵债物尚未交付的，可能构成债务更新，即以物抵债协议消灭的原合同，此时从属于原合同上的担保合同也随之消灭。也可能构成新债清偿，即以物抵债协议视为是原合同履行方式的变更，原合同并不因以物抵债协议的成立而消灭。

实务中，出于保护债权人利益的角度，除非当事人合同中明确约定原合同消灭，否则，以物抵债协议之性质一般为新债清偿。

故从债务人的角度出发，可以在合同中明确以物抵债协议构成债务更新，原合同消灭；从债权人的角度出发，应删去债务更新之相应条款或类似的意思表示。

 

【相关条款】（债务人角度）

甲方（债权人）

乙方（抵债人）

 本协议与原协议之关系（债务更新）

本协议之成立视为对《________合同》（编号________）的变更，构成债务更新，即《________合同》（编号________）已消灭。甲方同意，本合同成立并生效后，乙方不再履行《________合同》（编号________）项下任何义务。

 

（2）抵债物已经交付的

抵债物已经交付债权人的，则构成以物抵债之“诺成”与“履行行为”兼具的代物清偿，自以物抵债协议有效成立之日其，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。【麻锦亮：《以物抵债协议的性质与效力》，载贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社，2018年12月版，第10页。】