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「司想观点」001. 定罪量刑规定应当公开,不应成为司法秘辛
文|申文波律师
今天早上有律师同行在微信群求助其承办民族资产解冻类案件听说有相关处理规定,但在网上查不到

有没有这个规定呢?当然是有的。

前几年,国家重点打击民族资产解冻类案件,我就见过这些规定。该规定对案件的定性、管辖以及具体如何处理作了比较详细的规定,但至今在诸如北大法宝、国家法律法规数据库等相对权威的法律检索网站中,仍然找不到。

这并非个例。笔者就遇到过两起涉及内部规定的案件。

第一起是涉及枪支鉴定方法的案件。

这个案件一审以非法买卖、制造枪支罪判刑三年三个月,二审维持。刑案家属在申诉阶段找到我提供法律援助,案件已由检察院向法院提出检察建议,还在处理中。

这个案件的争议点之一就是枪支鉴定问题。对不能发射制式弹药的非制式枪支,在未作鉴定前,属于枪型物。将枪型物界定为刑法意义上的枪支,一般需要通过鉴定并出具鉴定意见书进行确认。

那么鉴定方法就成为验证、核实鉴定意见书正确与否的关键性依据。

在这起案件中,我们发现意见书中所依据的鉴定方法是江苏省公安厅作出的标准。经过多方面检索,均未找到该规定。一筹莫展之际,在网上看到有江苏同行通过信息公开的方式获取了该规定,按图索骥联系上发文同行,最终获得了这份内部规定。对比内部规定,我们发现该案鉴定使用的钢珠直径不一致,且未进行任何说明。直径直接影响动能的计算,对该鉴定方法的科学性和结论的准确性应当审查对待。

  • 如果没有获取该规定,那关于案件关键证据——鉴定意见书的质证和辩护,和“套路辩”“盲辩”有何区别?

第二起案件,是目前重点打击的帮信罪案件,涉及帮信罪司法解释规定的理解问题——支付结算金额能否适用推定的计算方法。

  • 如果适用,那么只要银行流水超过20万,其中有部分犯罪所得资金被查证属实,则满足标准,构成犯罪。

  • 如果不适用,那银行流水20万必须是实实在在的犯罪所得资金。

这是涉及罪与非罪的「大是大非」的问题。

根据最高人民法院周加海、喻海松法官在《人民司法》刊物上发表文章内容——《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用的内容,我们认为不应适用推定方法计算支付计算金额,即「当无法一一核实被帮助对象实施的犯罪数额是否达到《解释》十二条第1款“支付结算20万元”追诉标准时,应参照适用《解释》的第十二条第2款,以第1款支付结算数额的5倍即100万作为帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。」

(文章截图)

但是,网上却流传了下面这一个规定,经过与检察官核实,应当属于内部规定。这个规定,直接全面、彻底的否定了上述观点。

(网上流传的版本)

如果律师不知道这些规定,那么提出的辩护意见就必然缺少抓手,没有力道,最终被动沦为「套路辩」「盲辩」,辩护效果自然不会理想。

对人苛以刑罚的所有规定,应当向社会公布。神秘主义在现代司法领域并无市场,且与司法公开精神相背离。

  • 比如,《行政处罚法》第四条第二款就规定,「对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。」

诚然,公布有些规定不利于打击犯罪,不利于刑事政策的落实实施,有些还因为涉密而无法公布。但从保障人权、控诉力量平衡等角度考虑,至少要在案件进入刑事诉讼程序时,在符合安全标准的情况下,允许律师复制、拷贝相关规定,不能复制、拷贝,也至少允许查阅,这是充分保障当事人辩护权的应有之举,也是一些地方的普遍做法,建议全面推广。

声明:本文系论探讨文中所举案件均作技术性处理,未载明任何可以检索到具体个案的规定。

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