侦查阶段接受委托,我们去见了他和公安。公安的意思是抓紧退赃,退赃有好处。伍鹏的意思也是退,但搞不清楚退多少、什么时候退,退了之后对案件能起到多大作用。伍鹏的家庭并不宽裕,筹集几万块钱确实也有困难。本案,伍鹏既不是非法占有财物行为的直接实施者,也不是获益者。如果案件走到法院,按照法律规定也仅需要退几百块钱的违法所得,被害人的损失应该向下游犯罪追赔。既然法律规定伍鹏并不承担退赔损失的义务,那要不要退呢?退了之后,万一没有任何效果岂不是白花钱了。伍鹏遇到的问题并非特例,绝大部分案件都会遇到上述问题。比如,共同犯罪案件,个人要不要把其他人的获利部分也一并退了。团伙诈骗,张三诈骗得手29万,李四诈骗得手1万。现在李四要退款,退1万还是30万,效果有何区别,区别有多大?为了不让退赃成为一笔糊涂账,至少要搞清楚以下几个问题:对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。本文所称的退赃,是指将违法所得直接退给被害人或上缴司法机关,已经非法处置无法直接退赔被害人或上缴司法机关的,折价退赔或上缴。并非所有的案件,被害人的损失即为刑案被告人的违法所得。比如,帮助信息网络犯罪活动罪,被告人提供支付结算服务所获收益属于违法所得,但被害人的损失部分不应由被告人承担退赔责任。这些都需要在决定是否退赔钱搞清楚。涉及的规定,通常分布在会议纪要、司法解释、高院解答中,需要我们提前收集研究。退赃是刑案当事人的义务,积极退赃会在刑期上有所“优惠”。8.对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021)
第一百七十六条 被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。第五百三十六条 审理减刑、假释案件,对罪犯积极履行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判确定的义务的,可以认定有悔改表现,在减刑、假释时从宽掌握;对确有履行能力而不履行或者不全部履行的,在减刑、假释时从严掌握。第一百四十条,犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有下列情形之一的,可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定:(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;第四百六十三条,对于罪行比较严重,但主观恶性不大,有悔罪表现,具备有效监护条件或者社会帮教措施,具有下列情形之一,不逮捕不致发生社会危险性的未成年犯罪嫌疑人,可以不批准逮捕:(五)犯罪后认罪认罚,或者积极退赃,尽力减少和赔偿损失,被害人谅解的;同时,对于公安撤案、检察院不起诉、法院判决缓刑或免予刑事处罚的案件,退赃退赔同样是重要的参考因素和案件解决的推动因素。在不了解案件情况,不清楚有罪无罪的情况下,盲目退赃会产生副作用,仅举几例:案件有可能是无罪案件,刑案家属盲目退赃无疑增加了案件纠正成本,不利于案件的解决;
案件罪名有可能定性错误,刑案家属盲目退赃可能最终花冤枉钱,增加案件罪名的纠正成本;
影响其他量刑情节的认定。刑案家属盲目退赃数目与当事人陈述存在出入,甚至存在矛盾之处,影响坦白等量刑情节的认定;
1. 退赃是刑案当事人的义务,随着刑案执行力度的增大,“坐牢不赔钱,赔钱不坐牢”“刑事案件财产方面一般不会强制执行”的观念彻底被否定; 2. 决定退赃前,应当了解案件基本情况,准确判断案件走向,降低或避免副作用; 3.准确界定退赃的范围。退赃范围并非限定条件,基于弥补被破坏的社会关系,超范围的退赃退赔也是常态,关键在于如何利用退赃范围合理放大退赃的作用。 4.在明确退赃范围的情况下,征求刑案当事人及家属意见,开展退赃工作。退赃退赔一定要有阶段性的成果,最好取得相关方的书面谅解。前文所说的伍鹏案件,公安称退赃依然报捕,在征求当事人的意见后,就暂缓了退赃工作。
案件到检察院批捕阶段后,通过和检察官多次沟通,明确了退赃的金额、作用后,才启动退赃工作。实际上,花了更少的钱,办了更多的事情。
特别声明:文中人物系化名,未透露任何可以检索到具体案件的信息。
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