阅读提示：
为行文简洁及便于阅读，本文在语言上与上期“管理费”文章14-建设工程合同无效后的管理费如何处理保持一致，转包人、违法分包人、出借资质人统称为“转包方”；实际施工人（包括自然人及不具备资质条件的施工企业）统称为“施工方”；“服务费”“配合费”“利润”“分包管理费”等统称为“管理费”。另外，因本文中大量引用了司法判例，笔者也将对相关裁判要旨及“本院认为”内容进行适当简化。
上期文章谈到，最高院对“管理费”问题的纲领性意见是“结合个案情形根据合同目的等具体判断”，本期文章笔者检索了大量最高院审理的案例，从中提炼出最高院的裁判要旨，以期梳理出个案情形下“管理费”在司法实践中的处理方式，并对法院酌定管理费的比例标准进行探究，同时基于“管理费”问题提出对转包方的实务建议。
一、个案展示：9则“管理费”之最高院裁判要旨
（一）不支持双方约定的管理费，但支持转包方实际支出的成本或酌定支持固定数额的成本。
1.在（2017）最高法民再395号案例中，最高院认为：转包方作为有资质的建筑施工企业，为牟取非法的管理费，明知施工方无相应建筑施工资质仍然转包，不应支持其享有非法管理费，仅支持其能举证证明的水电费、税费共计约300万元。转包方主张的前期费用等其他费用，因未提供实际发生的证据或者提供的证据不足以证明费用的发生，不予支持。
2.在（2018）最高法民申4321号案例中，最高院认为：转包方虽有派驻监管之事实，但原审对转包方派驻现场管理人员的工资已予支持，故转包方不能再依据无效合同主张管理费。
3.在（2020）最高法民终1165号案例中，最高院认为：葛某与转包方签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，其中有关利润的约定亦无效。转包方主张葛某应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛某应按《经营责任书》约定向转包方支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，转包方向葛某支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛某向转包方支付300万元实际劳务成本。
（二）法院综合转包方履行管理义务的程度、双方过错程度，酌定（降低）管理费比例。
1.在（2017）最高法民申609号案例中，最高院认为：二审法院在认定案涉合同无效的基础上，综合考虑案件实际情况，将约定管理费由15%调整为5%，并未超出自由裁量的合理范围。合同的效力系人民法院依职权审查的事项，二审判决调整管理费并未超出施工方的诉讼请求。
2.在（2018）最高法民再317号案例中，转包方提供了项目部费用清单及相关票据以证明其投入差旅费、人员工资、缴纳社保、垫付材料费、垫付税金等，对项目进行了全面实际的管理。法院综合考虑到施工方实际接受了转包方的管理服务，双方对于合同无效均有过错，且施工方在其法定代表人已与转包方签订《协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议书及授权委托书的存在，过错较大，将约定的管理费比例由13%酌定调整为9%。
（三）约定管理费比例并非过高，且转包方履行了管理义务，法院判决全额支持转包方的管理费。
在（2018）最高法民终587号案例中，最高院认为：施工方认可转包方实际派员参与了案涉工程的管理，且其不能因合同无效而获益。转包方主张在应付款项中扣除相应的管理费属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出。原审法院参照合同约定工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。
笔者认为上述案例最高院判决全额支持的原因是：其一，转包方实际履行了管理义务，并获得了施工方的认可；其二，双方约定的管理费比例仅为2%，这与建设工程行业动辄15%-30%的管理费比例相比确实不高，其较为符合转包方的实际成本。
（四）双方约定了管理费比例，但约定合同签订时支付一定数额的管理费，其余款项按业主拨款情况分次付清，此种情况下已支付的管理费不构成不当得利，不支持返还于施工方。
在（2019）最高法民终1752号案例中，最高院认为：冯某主张1000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与转包方进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。另，冯某并未在一审提出反诉或主张该抗辩，故对冯某关于返还和抵扣管理费的上诉请求，本院不予支持。
值得注意的是，该案中冯某尚未支付的管理费，因转包方在一审中未列为诉请，故判决中未予理涉，最高院对该案施工方尚未支付管理费的处理态度无从得知。
（五）发包方请求转包方返还因违法分包、转包、挂靠而获得的不当得利（管理费）的，不予支持。
在（2019）最高法民再166号案例中，最高院认为：即使转包方因违法分包、转包、挂靠而获利，根据2004年建工司法解释第4条（现已失效），该款项也属应收缴的非法所得，不存在转包方向发包方返还的问题。
延伸阅读：
1.福建省高级人民法院民二庭2022年9月《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》第12条：“合同当事人以作为合同价款的'管理费’应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关'管理费’的约定主张调整应支付的工程款”，即福建省高院明确了：发包方无权因“管理费”问题要求调整应支付的工程款。
2.湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年11月17日生效）第十二条：“建设工程施工合同均无效情形中，承包合同高于转包、违法分包合同的工程款差额的性质属非法利益，转包、违法分包人与实际施工人按转包、违法分包合同结算后又以承包合同向发包人主张支付工程款，发包人对超出部分的工程款提出不予支付抗辩的，人民法院应综合合同履行情况、施工工程内容及行业惯例等情形予以调整，一般不宜超过差额部分工程款的8%（包含税金、管理费在内）。但发包人明知且认可的，该抗辩不能成立”，即湖南省高院认为：发包人有权在两合同金额之差额部分*8%的范围内，主张不予支付工程款，但发包人明知且认可的除外。
（六）双方约定管理费逐月以完成产值按比例缴纳，双方通过对账将管理费作为转包方已付款进行确认，其实质不认定为施工方已支付管理费，故双方争议的问题是管理费应否计取，而非返还问题。
在（2020）最高法民终860号案例中，最高院认为：根据双方签订《分包合同》的约定，施工方需按照工程价款的一定比例向转包方支付管理费，其中小高层比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但转包方在施工方之施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求施工方参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。另，施工方上诉请求转包方返还已付管理费，但从现有证据来看，该部分款项施工方并未实际支付，而是双方通过对账将管理费作为转包方已付款进行确认。一审判决将该部分管理费另行计算，未计入转包方已付款（笔者注：此处最高院的意思为一审判决支持了转包方的管理费，将其从转包方应付工程款中扣除）。故双方争议的问题是管理费应否计取，而非返还问题。
（七）在施工方未申请调减管理费标准的情况下，人民法院依法行使裁判权（自由裁量权）可以径行调减管理费。
在（2018）最高法民申3248号案例中，最高院认为：二审法院（四川省高级人民法院）基于利益平衡的考虑，根据公平原则，综合当事人对合同无效的过错程度认定管理费，属于人民法院依法行使裁判权范畴，并无不当。
（八）“转包方”为自然人时，法院仍依据其履行管理义务的程度酌定管理费比例。
在（2020）最高法民终79号案例中，江某借用施工企业资质承接工程后，又将部分工程以施工企业名义转给王某，双方约定：发包人将工程款拨付至施工企业后全额转付于江某，江某扣留管理费7%后再转付于王某。最高院认为：江某提供证据证明其为案涉工程的施工建设，雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决王某向其支付一定的管理费，并无不当。因江某并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江某收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。
（九）代垫费用与施工中履行管理义务并不相同，不能据此认定转包方履行了管理义务。
在（2020）最高法民终1181号案例中，最高院认为：案涉《内部承包协议书》第五条第二款约定，转包方按工程结算总造价3%收取管理费。因《内部承包协议书》无效，转包方亦未举证其在施工过程中履行过管理义务，其主张从应付工程款中扣除3%管理费，依据并不充分。虽然转包方因案涉项目的材料商等起诉，代施工方垫付了款项，其已经通过诉讼向施工方予以追偿，代垫费用与施工中履行管理义务并不相同。转包方另主张其分公司派驻项目经理及其他管理人员在现场进行管理，但是未提交充分证据证明，且其在诉讼中陈述过“未参与项目施工”，故原判决未在应付工程款中扣除管理费，并无不当。
二、管理费酌定比例之“法院惯例”
基于对最高院“管理费”相关案例的检索阅读，笔者发现其酌定管理费比例的参考因素之一是“建设工程行业惯例”，继而笔者试图就最高院支持管理费比例之“法院惯例”进行探究，因此笔者梳理了下表：
由此可见：根据转包方实际履行管理职责的程度，法院酌定的管理费比例一般为1%-5%，而若施工方存在过错较大时，法院会判决转包方获得较高比例（如9%）的管理费。
延伸阅读：
湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年11月17日生效）第十一条：“建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%”，即湖南省高院明确规定了管理费的上限比例为3%。
三、基于“管理费”问题对转包方的实务建议
虽然我们不鼓励、不提倡转包、违法分包、出借资质等法律明令禁止的行为，但若转包方确实履行了管理职责，则应保护守信转包方获取合理对价的请求权，避免仅使一方利益受损、一方纯粹获利，因此笔者基于“管理费”问题提出以下三点实务建议：
1.转包方将工程转包以后，仍应实际履行管理义务，确保工程质量合格。其一，工程质量合格，是无效合同下无论转包方或施工方主张折价补偿的前提；其二，若仅由施工方独立施工，转包方放之任之，即便在庭审中可以提交如盖有转包方设立项目部印章的相关资料，也很难达到实际进行过管理工作的证明目的。
2.基于“谁主张谁举证”的基本原则，转包方履行管理义务过程中应注意留存证据，若转包方未能提供管理费用实际发生的证据或者提供的证据不足以证明费用的发生，相关费用将无法获得支持。
实践中，转包方可以从人、财、物三方面举证：
（1）人的方面：转包方派出项目经理、财务人员或材料员、安全员、造价员等管理或技术人员；转包方派出人员负责编制工程资料及工程资料的交接等相关事宜、进行现场检查、组织工程验收、参与项目例会及图纸交底会议等；协助施工方报送工程请款资料等；监督、把控施工流程，协助组织管理施工队伍；
（2）财的方面：转包方向项目专用账户转入资金；开设农民工专用账户向农民工支付工资；向工程分包商、劳务分包单位、机械设备租赁单位或材料供应商等支付价款；为施工方筹措资金或施工中垫付费用；
（3）物的方面：转包方对项目投入施工材料、机械设备等；向施工方提供宿舍、食堂、办公条件等。
上述证据材料包括但不限于：转包方人员的社保缴纳证明；缴纳税费的完税凭证；会议纪要、施工日志、监理日志等工程资料；交易事项的合同、发票、支付凭证等。
3.转包方派出人员、提供资金或其他支持，或参与实际施工过程管理时，均应及时形成书面文件交由施工方签字或盖章确认，为证明转包方实际参与项目管理、履行管理职责留下证据。
感谢各位对本公号的支持和关注
联系客服
