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在建设工程领域，转包、违法分包、借用资质（挂靠）情形屡见不鲜、屡禁不止，而由此衍生的“管理费”问题也向来已久。
当然，本文所指“管理费”是指缔约双方通过标前协议、抽屉协议或《协作型联营协议书》《工程承包合同》等约定：转包人、违法分包人、出借资质人（以下统称为“转包方”）向实际施工人（包括自然人及不具备资质条件的施工企业，以下统称为“施工方”）收取费用，该种费用通常会被冠以“服务费”“配合费”“利润”“分包管理费”等名目，或双方约定：工程结算价按照转包方与业主之间的结算价下浮一定比例支付，其实质是将二者之间的差价作为转包方收取的“管理费”，为便于阅读，以下统称为“管理费”。
转包方与施工方之间的协议或合同因违反法律的强制性规定而无效，自不待言，那么建设工程合同无效后的管理费如何处理，将是本文的探究重点。
一、管理费不归任何一方，可以由国家收缴
支持管理费由国家收缴的法律依据主要有：
1.《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”；
2.2004年建工司法解释第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
值得注意的是，上述法条仅规定了“可以”收缴，并非由国家强制性收缴，且限于“已经取得的非法所得”。笔者认可由国家收缴的观点，其一，裁判管理费由任何一方享有均存在明显的弊端，笔者将在下文详述；其二，由国家收缴符合人民法院宣扬对违法行为进行惩戒的价值取向。收缴或者没收非法所得，充分体现了法律对违法行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。
但遗憾的是，上述法律依据在《民法典》及2021年建工司法解释中均没有沿用，这意味着法院在民事诉讼中收缴非法所得已没有法律依据。而经过对“管理费”相关司法案例的大量检索，笔者也发现，即便在法律规定施行期间也鲜有国家收缴之判例。
二、管理费在缔约双方间处理
实践中，管理费的收取模式一般有两种：
1.转包方收到业主工程款后截留约定比例的管理费，再将剩余工程款支付给施工方（以下简称“截留模式”）；
2.转包方不截留工程款，由施工方直接向转包方支付管理费（以下简称“支付模式”）。
鉴于实务和理论界对管理费的处理一直存在较大争议，笔者尝试归纳和总结了在上述两种管理费收取模式下，不同裁判观点所对应的管理费在双方间的分配情况，旨在梳理已收取的管理费返还问题及未收取的管理费支付问题，详见下图：
（一）不支持管理费（管理费全部由施工方享有）
此种观点认为，双方关于管理费的约定因合同无效也为无效条款，管理费基于其“不合法性、不正当性”，应不被支持。同时，此种观点对处于弱势地位的施工方加以特殊保护。但施工方在缔约之时，已经对市场情况、施工成本、利润等进行测算，有充分的预期，约定并同意支付管理费是其真实意思表示。作为实际投入人、材、机的施工方，可以是自然人，也可以是不具备资质条件的施工企业，其并不当然等于农民工，与建筑业农民工应当加以特殊保护具有本质区别。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第32条规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”，因此，若支持这种观点将使施工方不仅未受到应有的惩戒，反而基于合同无效获得超出合同有效时的利益——既取得了工程款，又省下了管理费。
（二）支持管理费（管理费全部由转包方享有）
此种观点认为转包方和施工方在最初签订协议时，施工方已同意支付管理费，应当尊重双方当事人的意思自治并依照诚实信用原则进行裁判。同样，如果支持该观点，亦有违法约定不仅没有被禁止或否定，反而被保护和支持之嫌。
因此，若裁判管理费全部由施工方或转包方一方享有，均与《建筑法》、司法解释等法律规定的立法目的背道而驰，有违“任何人不得从其违法行为中获利”之民法原则。
（三）维持原状（维持转包方收取管理费的稳定状态）
此种观点主张管理费的状态应维持在纠纷发生之时，这是对管理费予以消极处理的态度，其理论依据为“不法原因给付制度”，即按照“不法得利不得返还”的规则，行为人无需返还基于该交易所获得的利益。
所谓“不法”是指，转包、违法分包及出借资质行为因违反《建筑法》相关规定，而被评价为违法行为，基于违法行为产生的管理费之给付，亦是违反法律强制性规定的给付。当施工方以不当得利返还请求权为由，要求转包方返还管理费，法律将不对其管理费“受损”提供救济。此时，施工方已经支付的管理费便转化为自然之债，类似于赌债、毒资、嫖资等违法之债，因为其违法属性，即便形成债权但不属于民事法律规范调整范围。在“不法原因给付制度”下，基于平等原则，转包方尚未收取的管理费亦是自然之债。
与“不法原因给付制度”类似的理论依据还有“净手原则”，其是指有明显不当行为的人丧失对其行为救济请求权，来源于英国衡平法。简言之，主张权利的一方需满足自身无过错。如前所述，施工方对合同无效主观存在过错，应丧失相应救济请求权。
殊值探讨的是，如果转包方按照合同约定履行相应管理、协调义务，投入了资金、人力、机械设备等，此类工作也已经物化入工程项目之中，则其收取的管理费是对建设工程施工进行管理的对价，不应被认定为违法所得或非法收益。此时，“不法原因给付制度”将丧失适用基础。
（四）折中支持管理费（根据转包方履行管理义务的程度酌定管理费比例）
在实践中，若转包方实施管理行为、投入管理成本、产生管理成果，此时管理费是转包方对建设工程进行管理的对价，属于工程价款的组成。为了平衡双方利益，法院会采取“折中支持管理费”的方式，根据合同履行情况、管理行为参与程度、管理成本付出高低、管理费约定比例、缔约时预期利益、双方缔约过错、工程质量合格等因素，参照市场价格或工程惯例酌定管理费的比例，将管理费成本分摊给双方。
最高人民法院的法官会议纪要或纠纷解答，先后三次文件中亦载明了“折中支持管理费”的观点：
1.第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要
建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。
2.民一庭2021年第21次法官会议纪要
违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
3.第六巡回法庭12个建设工程纠纷疑难问题解答（来源于《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月版）
问题3：转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？
建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。
值得注意的是，有观点认为，与2020年第7次法官会议纪要相比，2021年第21次法官会议纪要缺少了对“结合个案情形根据合同目的等具体判断”的纲领性意见，在实践中容易令人得出“所有无效合同的管理费均不应支持”的绝对性结论，最高院更是通过此次法官会议纪要表达了对整顿转包、违法分包及出借资质乱象的司法决心。但笔者认为，2021年第21次法官会议纪要，对管理费的处理并未以转包方履行管理义务的程度加以区分，同时，其认定“管理费属于违法收益”的前提是转包方“不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险”。
因此，结合上述三份文件，笔者认为最高院对管理费的处理态度应是一以贯之的。虽然最高院法官意见或纠纷解答并非法律规定或司法解释，不能直接作为判案依据，但对于案件审理仍具有一定的指导作用。
三、结语
综上所述，就建设工程合同无效后的管理费处理方式，笔者认为，人民法院应结合个案情形根据合同目的等具体判断，综合考虑平衡各方利益、打击违法行为、维护建筑市场秩序等各种价值；应根据诚实信用、等价有偿原则，正确行使自由裁量权，折中支持管理费（根据转包方履行管理义务的程度酌定管理费比例）。
建设工程合同无效后的管理费不一概支持由任何一方享有，充分保障了司法裁判的公平性，没有向任何一方倾斜之嫌疑，也有利于当事人服判息诉，免于徒增当事人诉累，耗费国家司法资源，亦能够取得良好的法律效果和社会效果。
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