一、毒品犯罪昆明纪要常用问题梳理
1.走私、贩卖、运输、制造毒品罪，罪名认定
（1）罪名固定排序。法律文书确定罪名时不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律按照刑法条文规定的顺序表述。如走私海洛因50可，贩卖100克，制造6克，文书表述为走私、贩卖、制造毒品罪。
（2）针对同一毒品多种犯罪行为。毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。如针对同一包海洛因10克，既有走私行为、又有贩卖行为，最终认定走私、贩卖毒品罪（海洛因10克）。
（3）针对不同宗毒品不同犯罪行为。并列罪名，毒品数量重复计算，不实行数罪并罚。如走私海洛因10克，另贩卖海洛因20克（与之前不存在包含关系），最终认定走私、贩卖毒品罪（海洛因30克）。
注意：①起诉或者原判决确定的选择性罪名不准确或顺序不当的，法院可以减少部分罪名或者改动罪名顺序；②指控了相关犯罪事实，但未适用相应罪名的，法庭可以增加或者变更为相应选择性罪名，但上诉案件不得加重刑罚。（加罪名不加刑罚）
（4）从贩毒人员处查获毒品的认定。从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，以一般认定为其贩卖的毒品为原则，以其他排除为例外。（构成其他犯罪的认定其他犯罪）
（5）贩卖毒品行为的认定。包括不限于：①用毒品支付报酬、还债。②用毒品向他人换取毒品用于贩卖的；（为昆明纪要新增加内容）
排除规定：①双方以吸食为目的互换毒品，不认定贩卖行为，认定非法持有或其他犯罪。（为昆明纪要新增加内容）②查获毒品，但没有证据证实构成其他犯罪，认定非法持有。
（6）吸毒者因运输毒品被查获。无证据构成其他犯罪，认定运输毒品罪。
（7）购毒者接收贩毒者邮寄交付的毒品。无证据构成其他犯罪，认定非法持有毒品罪。
（8）制造毒品行为的认定。①利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品。②改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加工、配制毒品。
排除规定：对毒品掺杂，物理方法使毒品溶解、混合、吸附于某种物质，少量毒品添加其他物质、改变形态的，不认定制造行为。
2.代购毒品行为
（1）明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品。未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处。（为昆明纪要新增加内容）。排除规定：不明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，且未未从中牟利，认定非法持有毒品。
（2）代购者加价、变相加价，认定贩卖毒品罪。变相加价的认定：收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”。
排除规定：为托购者购买仅用于吸食的毒品（说明是量少），并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，不认定贩卖。且购买对象是托购者事先联系的贩毒者，而非自己联系。
（3）向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示。如没有客观证据证实代购行为，认定为贩卖毒品行为。（为昆明纪要新增加内容）
对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。（为昆明纪要新增加内容）
3.关于涉麻醉药品、精神药品行为（新型毒品）
新型毒品的犯罪：新型毒品”是相对于鸦片、海洛因等传统毒品而言的。指导性案例主要针对的“新型毒品”是国家管制的麻醉药品、精神药品，如含有γ-羟丁酸、二甲基色胺、咪达唑仑、三唑仑成分的“新型毒品”。参考最高检发布第三十七批指导性案例（检例第150号-153号）
麻醉药品、精神药品的认定：麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。《麻醉药品和精神药品管理条例》。
γ-羟丁酸、二甲基色胺、三唑仑系《精神药品品种目录（2013年版）》列管的第一类精神药品；咪达唑仑系《精神药品品种目录（2013年版）》列管的第二类精神药品。
一般规定：走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。（为昆明纪要新增加内容）
排除规定：确有证据证明出于治疗疾病，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品，或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉药品、精神药品而予以销售，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚。①不认定走私、贩卖、运输、制造毒品罪 ②认定妨害药品管理犯罪，且药品未取得药品相关批准证明文件、境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品。
（1）向他人提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品。没有牟利目的，提供对象非贩毒人员，认定非法提供麻醉药品、精神药品罪。（为昆明纪要新增加内容）
（2）向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖麻醉药品、精神药品。认定贩卖毒品罪。
（3）治疗目的免责条款。
经营部分：出于治疗疾病目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；
需注意的两点：①范围包括“经营”②仅是免除毒品犯罪，不代表一定免除要么管理类犯罪、走私类等犯罪。（为昆明纪要修改内容）
个人使用部分：因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪。（为昆明纪要增加内容）
（4）明知他人实施抢劫抢劫等犯罪，仍贩卖精神药品。同时构成两罪的，从一重处罚。案件存在其他情形，符合数罪并罚条件的，依法定罪处罚。（为昆明纪要增加内容）
4.关于其他涉毒行为
（1）利用设立实施毒品犯罪网站、群组，或利用该网络群组发布信息。设立用于实施贩卖毒品，非法买卖制毒物品，引诱、教唆、欺骗他人吸毒或者传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施上述违法犯罪活动的信息，认定非法利用信息网络罪定罪。（为昆明纪要修改内容）
上述行为，同时构成其他犯罪，从一重处罚。
（2）盗窃、抢夺或者抢劫毒品，又实施毒品犯罪行为。数罪并罚。
（3）不以提炼毒品或者非法买卖为目的，种植毒品原植物。并非不构成犯罪，而是可以酌情从宽处罚，特别轻微的可以免予刑事处罚。例如种植罂粟500棵与5棵的区别。
5.毒品数量、含量问题
一般规定：有刑法、司法解释明确规定了定罪量刑数量标准的毒品的，按照相关标准依法定罪量刑。未规定定罪量刑数量标准的毒品，参考折算标准。
（1）既无定罪量刑数量标准，亦无折算标准的。应当委托有关专业机构确定涉案毒品的致瘾癖性、毒害性、纯度等，综合考虑其滥用情况、受管制程度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。（为昆明纪要修改内容）
（2）涉及两种以上毒品。
刑法、司法解释明确规定了定罪量刑数量标准的，将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，折算后累加，在文书中表述涉案毒品的种类和数量，不表述折算的毒品数量；
未规定定罪量刑数量标准的，参照前述规定，依法定罪量刑。
（3）毒品数量的认定。一般将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可酌情考虑。
（4）未查获毒品的。根据证据认定毒品数量。可以以证实的交易金额和单价认定毒品数量。（为昆明纪要增加内容）
（5）制造毒品的数量计算。不应单纯根据制毒原料制成毒品率估算毒品数量。（为昆明纪要增加内容）
毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，废液、废料不计入制造毒品的数量。
（6）吸毒人员贩毒的数量削减。按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量，酌情考虑吸食毒品的情节。
（7）混合毒品的计算。根据相关成分和含量鉴定，根据主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。混合型毒品中含有海洛因或者甲基苯丙胺(冰毒，下同）成分的，一般以海洛因或者甲基苯丙胺分别认定毒品种类，含量极低的，可以根据其他定罪量刑数量标准较低且含量较高的毒品成分认定毒品种类。（为昆明纪要修改内容）
6.共同犯罪问题
（1）主从犯认定 涉案毒品数量巨大不必然认定为主犯。
（2）居间行为的认定。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，不以牟利为要件，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪。与居中倒卖毒品行为相区别。
居中倒卖者则属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，自主决定交易毒品的数量、价格。
受以吸食为目的的购毒者委托，为其提供购毒信息或者介绍认识贩毒者，认定非法持有毒品罪；
居间者，不排除认定主犯。
（3）运输毒品的共同犯罪。受雇者之间没有共同犯罪故意，行为相对独立，分别按照各自运输的毒品数量获取报酬的，不认定为共同犯罪。
分段运输，没有共同谋的，不认定为共同犯罪。
雇用他人运输毒品的雇主，与各受雇者分别构成运输毒品共同犯罪。
7.主观明知问题
（1）认定依据。综合① 涉毒场所、物品上提取的痕迹、生物检材②从被告人体内或者贴身隐秘处查获的毒品，被告人体表、随身物品上提取的毒品残留物③调取的物流寄递单据、资金交易记录、通信记录、行程轨迹信息④被告人供述，相关证人证言⑤毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形⑤ 年龄、文化程度、生活状况、职业背景、是否有毒品违法犯罪经历及与共同犯罪人之间的关系（为昆明纪要增加内容）
（2）具体行为的认定 ①未如实申报；②故意绕开检查站点；③逃避、抗拒检查；④采用高度隐蔽方式运输、携带、交接物品；⑤以虚假信息办理运输；⑥采用隐匿真实身份、支付不等值报酬等不合理方式⑧为获取不同寻常的高额、不等值报酬⑨其他
8.隐匿身份人员实施侦查案件的处理问题 （为昆明纪要修改内容）
（1）犯意引诱的认定。诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。
（2）引诱毒品、毒资、渠道的处理。不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。
（3）数量引诱。诱使他人超出其原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。应当从轻处罚。
（4）间接引诱。被引诱人又诱使他人实施毒品犯罪（含数量引诱），属于“间接引诱”。
9.自首、立功问题
（1）自首 在通告期限内自行或者经亲属劝说、陪同投案，从宽处罚的幅度应当更大。（区别于其他自首）（为昆明纪要增加内容）
（2）立功认定。....通过打电话、发信息、即时通讯等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点，稳控其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)。（为昆明纪要修改内容）
（3）有利于国家和社会的突出表现的认定。到案后规劝其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)投案、提供线索协助公安机关查获大量案外毒品等情形。（为昆明纪要增加内容）
10.累犯、毒品再犯
同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中同时引用累犯和毒品再犯的条款，量刑时不得重复从重处罚。
对于因不同现行犯罪分别构成累犯和毒品再犯的，应当对其所犯各罪分别予以从重处罚。（为昆明纪要增加内容）
注意事项：武汉纪要和大连纪要不再适用
二、办理毒品犯罪案件应当注意的问题
1.毒品的扣押与封装
（1）侦查人员人数问题。
扣押需两人以上。最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部联合下发了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（公禁毒［2016］511号）（以下简称规定）第五条：“毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行。”
封装一般两人以上。规定第九条：“现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。”此处的一般应如何理解，该处常存在争议，常见的辩方意见是把两人等同于扣押的两人，不得有例外，该“一般”是对后面地点的例外表述。反对意见认为，实际基于封装条件的不同且根据司法解释字面意义不宜机械理解，因特殊条件在有其他证据补强的情况下，应当允许出现例外的情况。此处控方有义务证明在封装中不因未达到两人要求而存在数量、品质的变化。
对此我认为应认为“一般”仅为对地点的例外表述，人数仍要求两人以上。一是，因为侦查中地点受客观条件影响较大、确实可能存在现实困难；二是，两人以上侦查是早已被接受的侦查要求、并非客观条件可以限制。以此认定为是对地点的限制更宜。
（2）地点问题。
一般现场封装。根据规定第九条第一款，地点受制于定语“一般”的限制。
特殊情况可不在现场封装。规定第九条第三款规定：“确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。”此处需注意四个条件（1）有特殊情况，控方需证明该情况存在；（2）经公安机关办案部门负责人批准；（3）实际可以带至其他适当场所，此处辩方常提出未带至公安机关封装的辩护理由；（4）移动前后需固定拍照，包含拍摄录像。
（3）封装不得混合。规定第九条第四款：“封装时，不得将不同包装内的毒品混合。”现实中的确出现侦查人员在现场扣押未检测前将两包疑似冰毒物品放入一个袋中，此时就无法排除其中一包为非毒品的可能，给公诉工作带来较大困难。
2.毒品的称重问题
（1）称重人数一般两人以上侦查人员。规定第十二条：“毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。”此处与扣押类似人员要求两人以上，地点要求现场进行，对于“一般”的限制内容，问题与理由同上。
如该规定第十二条第二款：“不具备现场称量条件的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物封装后，带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行称量。”
嫌疑人、见证人需在场。规定第十三条“称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。
（2）称需经过鉴定且在有效期内。规定第十四条：“毒品称量所使用的衡器应当经法定计量检定机构检定并在有效期内，相关计量检定证书复印件应当归入证据材料卷，并随案移送。”
（3）不得混合称重。规定第十五条：“对同一组内的多个包装的毒品，可以对毒品进行混合，并可以采取全部毒品及包装物总质量减去包装物质量的方式确定毒品的净质量的方法。但是对于不同包装物的毒品不得采用混合后进行称量的方法。”
（4）其他问题。实践中还出现该规定中未涉及的常见问题。
如：1.侦查机关未提供称在空置情况下的数值照片，需证明称毒品的称在空置情况下的数值为零。2.需对毒品包装单独称重。有包装的情况下称重时，需对毒品包装单独称重，以在最终计算重量时减去包装重量。
3.取样检测
（1）需有取样笔录证明取样过程。规定第二十三条：“委托鉴定机构进行取样的，对毒品的取样方法、过程、结果等情况应当制作取样笔录，但鉴定意见包含取样方法的除外。取样笔录应当由侦查人员和取样人签名，并随案移送。”此处需注意两个问题：1.在鉴定意见中有取样过程表述的可以不再需要取样笔录；2.应当有侦查人员和取样人员的签字，该处容易出现问题，不能即是侦查人员又是取样人员。
（2）取样方法与毒品形态相对应。疑似毒品不同的形态有不同的取样方式，该问题容易被忽略。该部分在规定的第24条有明确的表述。
如：粉状应将毒品混合均匀，并随机抽取约一克作为检材；颗粒状、块状，随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于一克；膏状、胶状，随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材； 胶囊状、片剂状，先根据形状、颜色、大小、标识等外观特征进行分组；对于外观特征相似的一组，从中随机抽取三粒作为检材；液态，将毒品混合均匀，并随机抽取约二十毫升作为检材；不足二十毫升的全部取作检材。
（3）多包毒品的取样方法。根据规定第25条，同一组毒品少于十的全部提取，十到一百的随机提取十份；一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。
4.见证人问题
（1）写明见证人的身份。有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。
（2）不得担任见证人的情形。主要为：辨别、表达能力有限的，如生理上、精神；与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的，如犯罪嫌疑人的近亲属、被害人及其近亲属；职务不适宜的，如办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员。
（3）并非一定要有见证人。扣押、称重、送检等环节要求有见证人在场是一般性的条件，但根据该规定第三十八条：“毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式……。”表明实际是在特殊情况下是认可不存在见证人的。
现实情况中的确出现因位置偏僻、时间、无人愿意见证、侦查条件不允许等因素致使侦查人员无法找寻见证人，此时如机械要求一定要求见证人并不合理。在此情况下做好录音录像，相关证据应当予以认可。
▼林深时见鹿▼
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