商标近似判断是商标法最为复杂、最为疑难的问题之一。《商标法》及相关司法解释、各级法院关于商标案件的审理指南、《商标审查及审理标准》对商标近似判断已经做了非常详细的规定。
判断商标近似的一个重要原则是“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。”整体对比容易理解，但是如何理解组合商标当中的“商标主要部分的对比”是一个较为困扰的问题。商评委以及不同审级的法院在司法实践中有不同的理解，案件往往要打到最高院再审阶段才有一个最终的说法。
本文拟对最高院若干个关于“商标主要部分的对比”的商标行政再审改判案件进行研究，所选择的案例都具有一定的典型性和指导意义。通过归纳学习研究最高院的改判理由，有助于我们更准确理解“商标主要部分的对比”的法律适用、掌握最新的司法导向，希望文章对读者有所裨益。
再审申请人康恩泰有限公司与被申请人国家知识产权局、一审第三人法国约翰杰尼服饰集团有限公司商标异议复审行政纠纷，（2019）最高法行再85号
（一）问题的提出
上图左边的被异议商标与右边的引证商标是否构成近似？商评委及不同审级的法院给出了不同的结论。
（二）商标近似还是不近似？
01.商评委：不构成近似
被异议商标与引证商标一、二等系列商标在商标构成、整体外观等方面差异较大，未构成近似商标。
02.北京市第一中级人民法院：不构成近似
被异议商标与引证商标在呼叫、文字构成、整体视觉效果等方面存在差异，可区分度较高，不构成近似标志。
03.北京市高级人民法院：不构成近似
被异议商标“JOHNZEGN”与引证商标“ZEGNA”仅其中四个字母相同，首尾字母不同，被异议商标在呼叫、整体含义和视觉效果方面与各引证商标均差异较大，即使考虑引证商标的知名度，上述商标共同使用在服装、婴儿全套衣、鞋等同一种或类似商品上，相关公众仍可以将其区分。被异议商标与引证商标并存使用不易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。
04.最高人民法院改判：构成商标近似
被异议商标“JOHNZEGN”由八个大写英文字母构成，其中前四个字母“JOHN”为常见的英文男子名，通用中文译名为“约翰”，后四个字母“ZEGN”无固定含义；引证商标一“ZEGNA”和引证商标二“Zegna”并非普通的英语单词，本身亦无固定含义。
“ZEGN”作为被异议商标的显著识别部分与引证商标一“ZEGNA”相比仅少了一个字母“A”，近似程度较高。引证商标二与引证商标一字母相同，仅仅是字母大小写不同，被异议商标与引证商标二近似程度也较高。
（三）最高院判决的解读：商标主要部分比对的考量因素
本案引出的一个有趣的思考是，为什么商标近似的对比结论完全不同？从以上商标构成要素的比对可以看出，商评委、一二审法院认为被异议商标“JOHNZEGN”与引证商标“ZEGNA”仅其中四个字母相同，首尾字母不同，被异议商标在呼叫、整体含义和视觉效果方面与各引证商标均差异较大。但是最高院不认可该观点。
仔细研读最高院的判决，可以体会到以下商标近似的关键因素：
（1）商标主要部分的比对
表面上看起来被异议商标
商评委、一二审法院似乎过多地偏向了商标构成要素的整体比对，对于其中的商标主要部分的比对不够。也就是说，对于被异议商标
最高院认为
（2）知名度和显著性
商标近似判断的另一个重要原则是“应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
图片来源：
ErmenegildoZegna官方旗舰店
https://ermenegildozegna.tmall.com/index.htm?from_branding=true&ali_trackid=41_be1e110334ac9e8615e6f25dc2f5a6f3
康恩泰公司的“Zegna”品牌中文名为“杰尼亚”，于1910年在意大利创立，该品牌于1991年进入中国市场。“Zegna”取自其品牌创始人ErmenegildoZegna先生的名字，作为无固定含义的非普通英文单词，“Zegna”具有极强的固有显著性。迄今，杰尼亚(Zegna)已在巴黎、米兰、佛罗伦萨、东京、等100多个国家和地区开设了门店。
结合生效判决认定的事实和关于“Zegna”系列商标的媒体报道等情况，在被异议商标申请时，引证商标一“ZEGNA”和引证商标二“Zegna”经过康恩泰公司长期使用和宣传，已在中国取得了较高的知名度。
需要说明的是，北京高院已经考虑到引证商标的知名度。但是由于被异议商标在呼叫、整体含义和视觉效果方面与各引证商标均差异较大，即使考虑引证商标的知名度，上述商标共同使用在服装、婴儿全套衣、鞋等同一种或类似商品上，相关公众仍可以将其区分。被异议商标与引证商标并存使用不易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。
（3）关于相关公众的注意程度。[1]相关公众在区分服装、鞋、帽类等商品来源时，通常不会施以更高的注意力。
（4）被异议商标申请人的主观意图。法国约翰杰尼公司申请的诉争商标中完整包含了引证商标“ZEGNA”中的主要部分即“ZEGN”，而且在其企业名称中使用了“杰尼”，与已经为相关公众所熟知的“ZEGNA”的中文名“杰尼亚”的前两个字完全相同，法国约翰杰尼公司未提供申请被异议商标和注册含有“杰尼”的企业名称的合理解释。
综合考虑上述因素，最高院认为被异议商标与引证商标一、二构成在同一种商品或者类似商品上的近似商标。
再审申请人康恩泰有限公司与被申请人国家知识产权局、一审第三人黄观龙商标权无效宣告行政纠纷案，（2019）最高法行再84号
本案商标与前案略有不同，前案的被异议商标是英文商标
（一）问题的提出
上图左边的被异议商标与右边的引证商标是否构成近似？中英文组合商标的主要识别部分是什么？商评委及不同审级的法院给出了不同的结论。
（二）商标近似还是不近似？
01.商评委裁定：不构成近似
诉争商标由“ZENGCEWEBON”和“杰士威邦”上下排列构成，其中“杰士威邦”为诉争商标的主要识别部分。
诉争商标的主要识别部分及整体与康恩泰公司在先注册商标区别明显，未构成近似商标。康恩泰公司提供的在案证据虽然可以证明其商标经使用已具有一定知名度，但鉴于诉争商标与康恩泰公司商标区别明显，相关公众施以一般注意力即可区分，故诉争商标的注册和使用一般不会造成混淆误认商品来源的结果。
02.北京知识产权法院：不构成近似
03.北京市高级人民法院：不构成近似
诉争商标由“ZENGCEWEBON杰士威邦”构成，对于中国相关公众来说，中文“杰士威邦”在诉争商标构成中更具有识别度，且诉争商标英文构成部分“ZENGCEWEBON”与各引证商标的英文文字均有所差别，故诉争商标与各引证商标在呼叫、构成要素、整体效果等方面构成有所区分，不构成近似商标。
04.最高人民法院改判：构成商标近似
诉争商标系由英语字母“ZENGCEWEBON”与中文“杰士威邦”上下排列而构成，“ZENGCEWEBON”从呼叫顺序上处于首位。引证商标中的“Zegna”为系列引证商标的显著识别部分。
诉争商标中英文“ZENGCEWEBON”的前半段为“ZENGCE”，与“Zegna”相比较，有四个字母相同，且均为“ze”开头，后两个字母仅排列顺序不同。因此，诉争商标与引证商标的构成要素具有一定程度的近似性。
（三）最高院判决的解读：组合商标主要部分比对的考量因素
从上述判决可以看出，对于诉争商标的主要部分，北京高院和最高院的观点并不相同。
01.在组合商标中，中文是否当然构成商标的主要部分，更加具有识别性？
（1）北京高院认为诉争商标由“ZENGCEWEBON杰士威邦”构成，对于中国相关公众来说，中文“杰士威邦”在诉争商标构成中更具有识别度。
（2）最高院显然更加关注引证商标的知名度和显著性，并在此基础上确定引证商标中的“Zegna”为系列引证商标的显著识别部分，再比对诉争商标的前半段“ZENGCE”与引证商标的显著识别部分具有一定的近似性。需要注意的是，最高院在判决中并没有认为中文“杰士威邦”在组合商标中当然更具有识别性的结论。
（3）一般情况下，对于中国消费者来说，商标中的具有显著性的汉字理所当然应是商标的最主要的组成元素，是最容易被中国消费者所识别与呼叫的部分。[2]
（4）但是这种情况并不是绝对的，在引证商标具有较高知名度和显著性的时候，不能简单就认为汉字一定是最容易被中国消费者所识别与呼叫的部分，此时诉争商标中与引证商标中的显著识别部分相同或者近似的要素构成商标的主要部分。
02.需要评价作为组合商标的争议商标中所含有的中文文字是否使争议商标整体产生明显区别于引证商标的视觉效果，是否降低相关公众对二者发生混淆误认的可能性。
最高院在“鸿通HONTO”商标争议行政纠纷案，[3]对于包含中文的组合商标的主要比对部分做了详细的论述。
该案历经四个审级，商评委、北京一中院、北京高院均认为争议商标与引证商标不构成商标近似，最高院最终改判，撤销北京高院判决，认定商标构成近似。
（1）商评委、北京一中院、北京高院：汉字更容易被消费者所注意和识别
商评委、北京一中院、北京高院认为不构成商标近似的原因在于
争议商标为
争议商标中的字母部分“HONTO”与引证商标“HONDA”存在差异，并且按照中国一般消费者的认知习惯，争议商标中的汉字“鸿通”加大了争议商标与引证商标“HONDA”的区别。
（2）最高院：需要评价作为组合商标的争议商标中所含有的中文文字是否未使争议商标整体产生明显区别于引证商标的视觉效果，是否降低相关公众对二者发生混淆误认的可能性。
对于组合商标而言，在其组成部分中存在与在先注册商标相近似的标识的情况下，如果因组合商标中其他组成部分的存在而使组合商标产生了明显不同于在先注册商标的视觉效果，也可以判定两商标标识不构成近似。
但是，在引证商标已经具有较高知名度和较强显著性而争议商标缺乏上述要素的情况下，更应着重对比作为组合商标的争议商标中与引证商标接近的部分。
最高院认定：“争议商标中所含有的中文文字“鸿通”既未使争议商标整体产生明显区别于引证商标的视觉效果，也未降低相关公众对二者发生混淆误认的可能性。据此，争议商标与引证商标已经构成类似商品上的近似商标，商标评审委员会及一、二审法院的相关认定错误，本院予以纠正。”
（3）如果存在与上述情形相反的情况，即如果作为组合商标的诉争商标既有显著性较强的构成要素，也有显著性较弱的构成要素时，则应当着重观察争议商标中显著性较强的部分。
在“易利肯”案中，[4]诉争商标为图文组合商标
商评委、北京知识产权法院、北京高院均认为引证商标主要构图元素与诉争商标图形部分近似，两商标在构图元素、设计风格及整体外观方面近似，构成近似商标。
最高院再审改判不构成商标近似。最高院对组合商标的诉争商标构成要素进行了区分，分为显著性较强的部分和显著性较弱的部分，着重观察争议商标中显著性较强的部分，认定该部分为诉争商标的主要识别部分。
最高院认为：在诉争商标中，占据整个商标标识面积五分之三以上的“ELECON”是臆造词，系易利肯公司的英文商号，使用在第7类等商品上固有显著性很强；
齿轮设计图形相对于其指定使用的第7类非陆地车辆用减速齿轮、非陆地车辆用齿轮传动装置等商品，具有一定的描述性，显著性较弱。
综合考虑诉争商标中文字、含义、呼叫以及图形构成要素占据整个商标标识面积的比重等因素，根据相关公众的认知习惯，诉争商标中的“ELECON”部分更容易引起相关公众的注意和便于记忆、呼叫，应当认定为诉争商标的主要识别部分。以相关公众的一般注意力，将诉争商标与引证商标进行整体比对和主要识别部分比对，二者不构成近似商标。
03.“敌之要点即我之要点”：从诉争商标申请人的主观意图进一步考量商标的主要部分。
在前述“康恩泰与黄观龙案”，诉争商标申请人黄观龙在实际使用诉争商标时，在其产品上使用了引证商标“ZegnaSport”，或者在产品标签上突出使用了“Zengce”。上述事实，反映出黄观龙具有明显的复制、摹仿引证商标，误导消费者以造成消费者混淆误认的主观意图。
在前述的“HONDA与鸿通HONTO案”，诉争商标申请人东阳公司曾以与引证商标高度近似的字体使用“HONTO”文字，在网站中使用“本田王系列”、“本田太子系列”等方式对其摩托车产品进行宣传、介绍，上述使用方式体现了较为明显的攀附引证商标的意图。
从另外一个角度还可以说明，诉争商标申请人（包括经销商、加盟商）对于诉争商标的实际使用方式（特别是突出使用方式），以及宣传方式，[5]充分表明其主观意图，体现了其刻意追求的商标使用效果。因此这种突出使用方式正好可以证明就是其所要突出的内容就是商标的主要部分，否则试问一下，为什么不对其他部分进行突出使用呢？
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由此可见，诉争商标的商标的其他部分可能只是附带的、从属的、次要的，甚至是起到掩护作用、混淆作用的，一方面旨在保护商标主要部分的安全性，另一方面也增加引证商标权利人在商标行政程序的法律难度，使得诉争商标不被轻易驳回、异议或者无效。
在围棋中有一句谚语，“敌之要点即我之要点”，意思是说很多时候，我们在选点落子犹豫不决，不知道最佳选点在哪里。此时判断要点可以站在对方的立场上去思考，对方必须走的必须占据的要点，往往就是形势的要点。
[1]对于不同的商品，消费者的的一般注意力不同。参考（2020）最高法行再35号，再审申请人易利肯工程有限公司与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案。在该案中，最高院认为：诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均非普通消费品，而是贵重机械设备，其销售途径具有一定特殊性，消费对象通常为相关行业领域内具备特定资质的企业。此类企业在购买上述商品时的注意程度显然高于购买一般商品的相关公众的注意程度，在此情况下，更不容易对两商标标识的商品来源产生混淆误认。因此，以相关公众的一般注意力，在比对对象隔离的状态下将诉争商标与引证商标进行整体比对和主要识别部分比对，二者不构成近似商标。
[2]参考（2011）高行终字第432号，上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会、上诉人资生堂丽源化妆品有限公司商标异议复审行政纠纷案。北京市高级人民法院认为：虽然被异议商标为图文组合商标且指定了颜色，但被异议商标标志中的文字部分尤其是其中文“奥珀莱”更容易为以中文为背景的相关公众所识别和认读，为被异议商标的主要识别部分。而引证商标一的商标标志为“AUPRES”，引证商标二的商标标志为中文“欧珀莱”，二者均非固有词汇，无其他含义，为两引证商标各自的主要识别部分。被异议商标的主要识别部分与引证商标一的主要识别部分在读音方面十分近似，被异议商标的主要识别部分与引证商标二的主要识别部分在读音、构成方式等方面均十分近似。
[3]（2013）行提字第15号，本田技研工业株式会社与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及增城市东阳摩托车实业有限公司商标争议行政纠纷案。
另参考（2020）最高法行申12276号，再审申请人佛山市海天调味食品股份有限公司与被申请人加加食品集团股份有限公司、二审上诉人国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案。在该案中，海天公司主张，诉争商标的显著识别部分为“海天老字号”，诉争商标与各引证商标在显著部分和整体上差异明显，不构成近似商标。最高院认为，诉争商标系由中文“海天老字号”“原酿造”及英文组合而成的商标，“海天老字号”“原酿造”构成其显著识别部分。
引证商标一、二由文字“原酿造”构成，引证商标三、四主要由文字“加加”与“原酿造”组成，引证商标五由文字“源酿造”构成。将诉争商标与各引证商标相比较，诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标一、二的构成要素，与引证商标三、四的显著识别部分之一“原酿造”部分相同，与引证商标五的构成要素亦高度相近。
[4]（2020）最高法行再35号，再审申请人易利肯工程有限公司与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷。
[5]（2018）最高法行再100号，六福集团有限公司、深圳市禧六福珠宝有限公司商标行政管理（商标）再审行政裁定书。在该案中，最高院既考虑了禧六福公司在实际宣传中虚构香港背景，大量存在突出使用“香港禧六福”字样的情形，也考虑了禧六福公司的授权经营商彭为民在其经营的鄱阳县禧六福金店的招牌及装修装潢中，故意使用铜钱遮挡“禧”字从而突出使用“六福金店”，该行为也表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。
也就是说，对于争议商标申请人主观恶意的考虑，不仅限于争议商标申请人，还可以延伸考虑到其授权的经销商的实际使用状态，判断争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。这一点无疑会议大大拓宽权利人的举证范围和举证能力，有助于从根本上遏止市场混淆情况。
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