《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反法》）第六条规定了混淆条款，对擅自使用包括商品名称、包装、装潢等在内的商业标识的混淆行为进行规制。但自2013年《商标法》新增第五十八条规定，在企业名称中混淆使用他人商标由《反法》调整之后，2017年和2019年《反法》修订均没有指明调整这一行为的法律规范。实践中，法院处理相关案件时适用的法律依据也多有不同。直至2022年3月20日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（下称新《反法司法解释》）明确将该行为纳入《反法》第六条第（四）项的兜底条款的调整范围之后，这一行为才受到明确规制。
但与此同时，也可能产生诸多问题。首先，《反法》第六条前三项中包含的“一定影响”要件是否可以直接适用于《反法》第六条第（四）项？其次，此规定对注册商标权利范围会产生何种影响？再次，应当如何限定这一条款来最小程度减少由此带来的对市场竞争的不利后果？
一、司法现状：混淆使用注册商标的法律适用
在新《反法司法解释》出台前，笔者在“威科先行”法律数据库上以“《商标法》第五十八条”为关键词选取案例共190个。筛选掉重复案例、裁决书及旧法案例17个，共剩余173个。其中，单独及同时适用第六条第（四）项的案例最多，共计59个；还有部分案例适用《反法》第二条、第六条第（一）项、第六条第（二）项，并有部分案例概括适用第六条并未指明具体项。具体数据见下表（商标混淆案件中适用法律情况）。
在适用《反法》第六条第（一）项或第（二）项的案件中，被告通常是将他人注册商标同时用作企业名称及商品名称，或是原告的注册商标同时是该企业的企业名称。因此，法院为避免兜底条款的扩大适用，往往选择《反法》第六条第（一）项或第(二)项这类更为明确的法律规定。例如，在“北京中装泰达装饰工程有限公司与深圳市中装建设集团股份有限公司侵害企业名称（商号）权纠纷案”中，由于原审被告北京中装泰达装饰工程有限公司的确在企业名称中混淆使用了原告的“中装”商标，鉴于原告商标与其企业名称相同，但由于法律没有明文规定混淆使用他人商标的行为指向《反法》哪一条款，于是法院优先适用《反法》第六条第（二）项。
在适用《反法》第二条的案件中，法院往往以当事人的行为违背商业道德为由判决侵权。例如，在“成都蚂蚁物流有限公司案”中，法院在适用《商标法》第五十八条引证条款之后直接指向了《反法》第二条第二款，认为被告公司理应对原告商标的知名度有所知晓却没有予以避让，被告使用与原告涉案商标极其相似的“红蚂蚁搬家”作为企业字号并在经营中广泛使用，攀附原告商标商誉的主观恶意明显，违背商业道德，构成不正当竞争。
但实际上，上述对《反法》第六条前两项的适用难谓正当。当事人根据《民事诉讼法》中的“处分原则”，对于审判对象及其范围等事项享有自主决定权。“只有一些不应由当事人自由处分的特殊事项，才能由法院直接依职权决定。”[1]这种逃逸适用其他法律规定的处理方式无视当事人的请求，超出了法院在私权案件中的审判范围。此外，由于上述判决都无一例外地援引了《商标法》第五十八条，而该条调整的是“在企业名称中混淆使用注册商标”的行为，与上述法院判决理由中陈述的案件事实无法对应，因而也无法保持解释效力上的一贯性。
而直接援引《反法》第二条作为法律依据的判决有向一般条文逃逸之嫌。“一般条款的存在，通常是立法者的有意安排，授权法官进行具体化解释。”[2]当非类型化的竞争行为出现时，法官只能寻求一般条款进行正当性判断。但凡法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，则不应当再适用一般规定予以管制。这是因为每一个法律制度、法律规则抑或是法律术语都有存在的必要，不能通过法律解释让一个法律制度或者法律术语失去其存在的意义。这一点也在新《反法司法解释》第一条中得以重申，司法解释强调法律适用应当专条专用。
二、逻辑起点：《反法》第六条第（四）项之“一定影响”的概念廓清
在许多法院适用《反法》第二条、第六条前三项均存在不当扩大法官自由裁量权的情况下，新《反法司法解释》澄清了2017年《反法》修订以来，在司法实践中商标混淆案件法律适用上的混乱，具有正本清源的效力。《反法》第六条前三项列举的混淆对象都应当具有“一定影响”的要求，而“一定影响”是一个日常法律概念。相较于“知名”，“一定”的界定往往会陷入“谷堆悖论”中。“一定影响”自身含义的模糊增加了认定过程的复杂性，必然导致认定过程的差异。
（一）“一定影响”的概念
溯源《反法》第六条中的“一定影响”并非继承原法中的术语，而是来自于《商标法》中的概念。《商标法》共有两处出现“一定影响”，分别是在第三十二条以及第五十九条第二款中。这两处的作用都是在协调注册商标专用权同未注册商标之间的矛盾。《反法》在2017年修订时引入了“一定影响”概念，用以替代1993年《反法》原条款的“知名商品的特有名称、包装、装潢”。
一些观点认为，“一定影响”来源于《商标法》，故应当参照《商标法》的认定标准，确定商业标识的保护门槛，例如将“一定影响”界定为“第二含义”与“为相关公众所熟知”之间[3]。一些观点认为，“一定影响”应当综合旧法中的“知名商品+特有商业标志”标准。此外,还有一些观点认为，“一定影响”与“知名度”标准没有实质性差别，只是用“一定影响”概念替代了“知名”。[4]
（二）“一定影响”的概念解读
新《反法司法解释》第四条将“有一定影响的标识”定性为“市场知名度”+“区别来源的显著特征”。这一规定与上述所有观点存在明显区别。
采用“市场知名度”而非“知名度”表述的作用，体现了《反法》主要调整的是真实市场的竞争行为。相关商业标识的影响必须是在市场经营活动中建立，而非通过广告宣传等行为建立。在非市场经营活动中建立起来的市场声誉以及消费者对商品标识的认知，并非与商品紧密结合而产生的认知。《反法》中的商业标识若脱离商品则没有独立存在的意义和价值。“通过单纯的广告宣传向相关公众传递出来的商品信息仅仅是经营者希望传递出来的信息，并不代表商品及其经营者的真实信息，更不代表相关公众实际接受的信息。”[5]而新《反法司法解释》第十条又没有将“使用”限定为单纯的“市场经营使用”，还包括“广告宣传”使用。这表明，可以受到《反法》保护的商业标识需要在市场经营活动中使用，但侵权人的使用既可以包括生产经营使用，也可以包括在为了生产经营而实施的市场宣传、展览等活动中使用。
而“区别商品来源的显著特征”标准侧重强调产生“区别商品来源”的效果。所以，在司法实务中，无论是具有固有显著性还是经过使用产生的获得显著性，只要能够产生区分效果，都应当认定为具备“区别商品来源的显著特征”，即要求该商业标志具有相当的显著性。旧法中的“特有”侧重强调其固有显著性，强调商业标识产生伊始即具有其他商品的标识中不具有的特点。但新《反法》对其采用模糊的表达，是否具有《商标法》中的固有显著性抑或获得显著性的标准在所不论。此更具合理性。
三、规制基础：“一定影响”无法适用于注册商标的解释证成的概念廓清
《反法》第六条的兜底条款的形式采用“提示性列举+兜底规定”的方式。兜底条款作为典型的概括条款，采用“以所在法条列举的规定为前提”，“抽象或者归纳”行为的基本特征来“最大限度地涵盖具有高度一致性和相当性的行为”[6]的同质化解释规则，可以更好地概括兜底条款的涵涉范围。
从行为角度，兜底条款可以分为对行为方式的兜底、对行为方法的兜底、对行为对象的兜底和对行为主体的兜底。[7]这种对兜底条款的解释方法常见于刑法学研究中。
一是对行为方式的兜底。例如在《刑法》规定的“背信损害上市公司利益罪”中，在五种为利用职务便利，致使上市公司遭受重大损失的行为之后，又在第（六）项增加了“采用其他方式损害上市公司利益”的规定，作为行为人利用职务便利实施的前五种损害上市公司利益行为的兜底条款。
二是对行为方法的兜底。如在关于贪污罪的规定中，“其他手段”与“侵吞”“窃取”“骗取”相并列，共同作为可以构成贪污罪的行为方法。
三是对行为对象的兜底。例如在强迫交易罪中，强迫他人转让的“其他资产”，就与前述“强迫转让”等行为形成并列。
四是对行为主体的兜底。我国法律中常见的为“公民、法人”等主体概念兜底的“其他组织”就是对行为主体的兜底。
对应上述分类方式，《反法》第六条第（四）项应是对行为方式而非对行为对象的兜底，与前三项的“擅自使用”的行为形成并列。因此，作为行为对象限定词的“有一定影响”，也不应将其理解为限定第（四）项的“其他行为”。
但是，通过对新《反法司法解释》上下文的理解，其第十三条第（一）项的存在显然表示司法实践中已经意识到了《反法》第六条前三项规定的“一定影响”并不能当然适用于第（四）项可能涵盖的商业标识。因此，在司法解释中，将这些没有明确列举的商业标识使用同样的“一定影响”来限定。而与之相并列的第十三条第（二）项除了发挥与《商标法》第五十八条相衔接的作用之外，条文之间的并列关系也表明注册商标显然并不在“一定影响”的调整范围之内。
因而，针对注册商标而言，并不需要“一定影响”条件之限制，只要进行注册，即可获得《反法》混淆条款的保护。这种从注册商标领域扩展到商业标识领域中的专有使用权，让商标产生了一种“异化”，从注册商标的专有使用权扩展成为类似版权的排他性权利。
（一）限缩“注册商标”权利范围
根据上文的同质解释原理，针对注册商标的混淆使用行为并不需要“一定影响”要件，但这种解释方法带来了商标权异化的问题。因此，我们不得不探索其他法律解释方法来限缩同质解释带来的弊端。《刑法》规范目的可以分为三层：《刑法》整体的目的、刑法分则中类罪共同的目的以及《刑法》具体条文的目的。[8]即便《反法》并没有类似于《刑法》的篇章结构，但从《反法》的立法原理来看，其规制的是竞争行为。
同为大陆法系国家的日本在其《不正当竞争防止法》中规定，在商品或服务中混淆使用他人为消费者所熟知的商业标识（包括商标、商品名称、包装装潢等），造成他人混淆的，属于不正当竞争行为，应当予以制止。因此，可以受到保护的商标应当是广为知晓的商标。在此基础之上，如果他人使用相同或者相近似的标记，造成消费者混淆的，则应当予以制止。[9]
作为仿冒之诉起源国的英国，到19世纪末普通法的仿冒之诉就不再保护商标财产权了。对于不正当利用商标的仿冒行为可以提起商标侵权之诉，只有对于那些不能受到商标法保护的商标（例如未注册商标、商号）等商业标识才可以通过仿冒之诉来保护。[10]
我国基于道德感禁止利用他人商业标识的行为的处理需要有一定的正当性基础。法律并不绝对禁止商标价值的外溢或者反射。知识产权虽然是将外部效应内部化的制度，但并不要求将所有保护对象的外部效应均予以内部化。可以受到保护的只是构成权利与特别需要保护的利益。“注册商标权保护本来都有鲜明的法定性和明确的权利边界，不具有广泛的排他性和收益权，对于超出权利边界的利益不能收获额外的权益。”[11]
不具有“一定影响”的注册商标在企业字号中使用则很难有机会在公众心中产生“误认”的效果，尤其是目前对“误认”的认定往往并不需要提供关于公众误认的证据。因此，“一定影响”标准必须存在正是因为可以有效实现《反法》的立法目的，避免将本身与在先注册商标不存在竞争关系的企业字号权利范围侵占。
（二）重视市场调查证据
市场调查证据的应用可以在不改变法律解释规则的前提下，有效搭建起实体规范与程序规则之间的桥梁。市场调查报告是反映相关公众主观认知状态最直接有效的方法。真实可靠的市场调查报告可以采用多样的调查方式，凭借问卷、抽样等调查手段，采取抽样检测法等调查方法，得出融合了社会科学的社会关切与自然科学的严谨准确的结果。抽样调查作为社会科学中最行之有效、准确可信的方式，应当以常态化的方式纳入到我国的司法实践中，尤其是涉及到“公众”混淆与误认等问题的知识产权诉讼中。
英国和美国将这种市场调查报告明确划分为证人证言，并作为传闻证据存在。但我国目前对于市场调查报告的定性仍然处于不明确状态。司法实践中并没有明确的规则来评定如何采纳市场调查证据，何时必须举出市场调查证据以及对此种证据的采信标准。目前，关于市场调查证据的调查手段以及证据证明力等问题，在我国地方法院中，仅有河南省高级人民法院和北京市高级人民法院发布过相关指导意见或审查指南。全国范围内并没有明确统一的准则来判断市场调查证据的可采性问题。因此，不同法院在面对市场调查证据时的做法各有不同，面对证据瑕疵时的处理手段也不相同。我国法院可以在一定程度上借鉴“Daubert因素”[12]，从调查对象的代表性、调查程序、调查问卷的客观科学性等方面，判断市场调查证据是否科学合理。
值得注意的是，这种市场调查报告在法官心中并不能建立起绝对的内心确信。市场调查报告并不能单独作为定案的唯一依据，当事人需要提交其他证据加以佐证以增强证明力。
五、结语
新《反法司法解释》的规定并不能有效实现《反法》的立法目的。根据同质解释的原理，“一定影响”并非行为方式的列举项。因此，《反法》第六条第（四）项并不能适用“一定影响”。本文探索实践中限缩注册商标专有使用权的路径，分别从“一定影响”这一限制要件角度和举证“误导公众”的市场调查证据这一实证调查角度研究，力求促进注册商标的权利范围回归本位。
注释（上下滑动阅览）
[1]王次宝.处分原则的限制及其路径[J].北方法学，2019（01）.
[2]傅显扬.反不正当竞争法一般条款的“定位转型之困”与适用转型的变革方向[J].南昌大学学报(人文社会科学)，2019（5）.
[3]王太平，袁振宗.反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析[J].知识产权，2018（5）.
[4]孔祥俊.继承基础上的创新——新修订反不正当竞争法解读[J].中国市场监管研究，2017（12）.
[5]刘继峰，缪慧.商业标识混淆中“一定影响”的认定标准[J].中国社会科学院研究生院学报，2020（3）.
[6]刘宪权.操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨正[J].中外法学，2013（6）.
[7]陈璐.犯罪行为类型的立法设置问题研究[J].刑法论丛，2013（4）.
[8]李军.兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足[J].环球法律评论，2019（4）.
[9]日本《不正当竞争防止法》第二条第一款.
[10]刘海虹.英美法“仿冒之诉”研究[D].上海：华东政法大学，2016.
[11]孔祥俊.反不正当竞争法新原理·原论[M].北京：法律出版社，2019.
[12]Daubertv.MerrellDowPharms.,Inc.,509U.S.579,113S.Ct.2786,125L.Ed.2d469(1993).
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