在执法实践中,对如何区分虚假广告和虚假宣传一直存在争议。事实上,只要认真学习《反不正当竞争法》修订前后的内容变化,准确把握新《反不正当竞争法》的法条涵义,那么区分虚假广告和虚假宣传就不是十分困难的事儿。
一、从法律条文分析
《反不正当竞争法》第二十条规定:
《广告法》第二条规定:
《广告管理条例》第二条规定:
由上述法律法规规定可知,《反不正当竞争法》第二十条的涵义是:
1.虚假宣传包括虚假广告,虚假广告属于虚假宣传的一种形式。
2.经营者违反《反不正当竞争法》第八条规定,通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介和形式,对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,属于发布虚假广告,依照《广告法》的规定处罚。
3.虚假广告以外的虚假宣传,按《反不正当竞争法》的规定处罚。
二、准确理解原工商总局的答复精神
2013年11月5日,原工商总局在针对《河南省工商行政管理局关于工商部门可否依据<反不正当竞争法>第九条第一款和第二十四条对企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息行为定性处罚的请示》(豫工商文〔2013〕54号)所作的《关于依据<反不正当竞争法>对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)中称:“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为,可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”
该答复时间是老《反不正当竞争法》实施期间,当时的《反不正当竞争法》第九条和第二十四条分别规定:
可见,当时的法律规定就是把虚假广告和虚假宣传“放在一起”说的,因此当时工商总局作出“企业在互联网上的虚假宣传可以按《反不正当竞争法》定性处罚”的答复也未尝不可。
但在《反不正当竞争法》作出修改已自2018年1月1日起施行,并在第二十条第二款明确作出“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的规定,且自2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》第三条明确“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”之后,市场监管执法人员再以原工商总局的上述答复为依据坚持认为企业在互联网上虚假宣传可以按《反不正当竞争法》定性处罚,那就大错特错了。
三、再看“权威解读”咋说的
由全国人大法工委经济法室主任王瑞贺、原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿主编,中国民主法制出版社出版的《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》对商业广告和商业宣传的区别作了如下解读:
综上,在如何准确区分虚假广告和虚假宣传这个问题上,没必要把简单问题复杂化,仅盯准一点即可,即:看经营者所做的虚假宣传是不是通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介做的——如果是,则属于虚假广告,就按《广告法》的规定处罚;如果不是,则属于虚假广告之外的虚假宣传,就按《反不正当竞争法》的规定处罚。
是的,就这么简单!
以后,就别在这个简单的问题上纠结了!
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