笔者与我的老师最近接受到一个咨询，涉及到事实合伙。正好之前，笔者的一位法官同学也跟笔者讨论过此类问题。笔者就事实合伙的问题进行探讨与实证分析。
事实合伙一词，来源于德国Haupt教授，他创造了“事实上之合伙关系”理论。该理论认为，在合伙协议被宣告无效或被撤销之前，合伙之共同事业既已实施，则合伙关系实际上业已存在的事实，在法律上就不能被视若无睹。虽欠缺契约有效的基础，仍应承认其为事实上的合伙关系，适用合伙的法律规定。依据该理论，合伙协议虽具有无效原因，但由于其共同事业已经开展，应该视其为有效。
意思表示制度不仅体现了个人的自由，同时也被赋予了一定的社会功能。在某种特别情形，如为保护当事人的利益，或为了交易的安全，主张意思瑕疵之权利应受到影响，可以全部或一部排除无效撤销之规定的适用，或限制其效力范围。合伙协议亦有这种变革思想的余地。因为合伙在性质上属一个具有继续性的契约，带有团体性色彩，共同事业既已实施，在内外均已发生一定的法律关系，涉及到广泛的社会范围，因而为了合伙人或第三人的利益，应限制无效或撤销的效力，使类如终止或解散，只能向后发生效力。崔建远老师对此亦持赞同的态度。
此刻，笔者再延伸一个问题
如基于以上事实合伙关系的“合伙人”主张合伙协议无效，那么以事实合伙而募集而成的财产，应当做如何处理呢？是否应当依据《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即由承担败诉一方的当事人将因事实合伙关系募集而来的财产，返还给另一方呢？
笔者不同意此观点。
因为合伙人因事实合伙“共担风险、共享收益”，因此并非合伙执行人从另一方“取得”财产，而是基于“事实合伙”“协议”共同出资。此协议类似于公司章程，约定合伙人权利义务，协议中的当事人的利益具有同向性，以经营共同事业为目的，合伙合同是一种共同行为，而非普通的合同关系（普通的合同具有对应性，一方权利对应一方义务）。此外，接受出资财产是合伙企业，而非“协议”中任何任何一个“合伙人”。即使在合伙企业中，会产生合伙执行人，对合伙企业的财物进行管理，但其取得的是合伙事务的执行权，而非接受合伙人给付出资的受益人。因此，被告合伙人没有基于合同取得对方的出资财产，而判决径行宣告由他个人返还对方的出资是不符合法理逻辑的，也是违背了合同法规定的精神的。即使有财产返还，返还的主体也应当是合伙组织本身。
那如果基于事实合伙产生，要求返还出资款等相应的纠纷，应当如何处理呢？
笔者认为，如“合伙人”计划启动的项目尚未启动，则由合伙企业返还出资款，有过错的合伙人承担相应的缔约过失责任。如计划尚未启动，则应当由合伙人共同对营业期间的合伙事务进行清算，清理其间的债权债务，其处理方法完全按照有效合伙的债权债务处理规则操作;合伙财产足够清偿债务的，由合伙财产清偿,不足清偿的，由普通合伙人对经营期间的债务承担无限连带责任。清算之后，合伙财产有剩余的，应当由合伙组织按协议或法律规定返还给出资的合伙人。
笔者以“事实合伙”为关键字进行检索，发现最高院对此有六个案例，笔者总结最高院认为“事实合伙”需要具备以下构成要件：1. 具备共同出资、共同经营、共负盈亏中的以上任意两个特征；2. 需要两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。
判例中涉及的法条
《中华人民共和国民法通则》
第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
第四十六条 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
第五十条 当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
判例案号
(2018)最高法民申2122号；宗高潮、邓成刚合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
(2018)最高法民申331号；崔炳澡、李今福合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
(2016)最高法民申2700号；李万华合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
(2015)民申字第873号；山东省五洲交通实业有限公司、威海光明房地产开发有限公司等与山东省五洲交通实业有限公司、威海光明房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书
(2015)民申字第2990号；邓兴林与王珍合伙协议纠纷申请再审民事裁定书
律师建议
1.无论是合伙企业还是创设公司，必须签订书面协议，而且务必找律师帮忙设计。如签订合伙协议，务必是书面的，就合伙份额、事务执行、盈余分配等事项进行明确约定。不仅认定了合伙关系，更防止日后因出资、利润分配等问题产生纠纷，无法找到合理依据。
2.如确实不方便以书面方式确认合伙关系，则务必保留出资凭证或其他可证明出资情况的证据，以及达成合伙合意的书面凭证（会议、邮件、微信、录音等），以及确保有两个以上无利害关系人在场见证。
原创：Miss汉谟拉比
编辑：柳青
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