某市检察院指控自2009年以来，被告人张某甲为维护和获得经济利益，先后纠集杜某某、张某乙、张某丙等人，以同学、同事、同乡等为纽带，分层管理，逐步形成以被告人张某甲为组织、领导者，被告人杜某某、张某乙、张某丙、任某某为积极参加者，被告人鄯某某等八人为参加者的黑社会性质组织。
本案的指控主要是建立在口供的基础上，多名被告人在庭前以及在庭审法庭调查阶段均提出办案人员在侦查期间实施了非法取证的行为，并提供了相关线索。法庭据此启动非法证据排除程序。
在辩护词中辩护人针对本案的证据问题，主要涉及取证合法性和口供的真实性发表了专门的辩护意见。
涉黑案件的证据合法性和真实性，往往是庭审过程中的争议焦点。与其他案件不同，涉黑案件中的多笔事实，存在的证据问题往往有共性，在质证的过程中，律师发表质证意见的时间有限，是不能展开和深入的。
本案中主要涉及到言词证据的真实性、侦查人员出庭、录影录像、非法证据排除、辩方证据的合法性等一系列有代表性的问题，这些问题实际上涉及到很多基本的法律原则和原理，在法庭调查对单个证据质证的基础上，再在辩护词中体系性地深入说理，是完全有必要的，能够加强辩护的力度和效果。
（一）关于证据合法性的问题
本案存在大量的言词证据，多名被告庭前向法庭多次提供了办案人员涉嫌非法取证的线索，法庭调查过程中被告人当庭供述时也发现了更多的非法取证线索，法庭启动了对刘某甲供述的非法证据排除程序。首先，辩护人要强调，本案其他多名被告人的非法取证嫌疑也是同样存在的。法庭调查显示，公诉机关不能证明其取证的合法性，不能排除非法取证的嫌疑。
1、关于情况说明和侦查人员的辩解
控方出示了若干份情况说明，这些情况说明有的没有办案人员或者经办人签名，是以单位的名义作出的，但是刑事案件的证人只能是自然人，单位没有证明资格，依法没有法律效力。有的有签名，但是这也只是一种自我辩解，在没有其他证据证实的情况下，依照刑诉法的规定也不能单独据此认定取证合法。
本案侦查人员有接受各方询问，但是并没有出庭。我们要强调的是侦查人员在证据合法性的调查程序中，不是证人，否则就是自己证明自己，而是当事人，不享有刑诉法规定的证人保护措施。在侦查人员不出庭的情况下，法律所规定的这一制度的目的——通过侦查人员与被告人面对面，形成压力，帮助法庭判断侦查人员所述的真实性，已经大打折扣。
侦查人员作为取证行为的当事人，他的陈述并不是证言，而是类似于当事人的自我辩解，法庭应当结合其他证据判断其辩解是否成立。通过法庭调查，我们发现张某丙和尤某某都有明显虚假陈述，也没有举出具体事实证明其取证合法。相关录音录像充分证明他们对被告人取证存在威胁、引诱、辱骂、不如实记录等非法行为，侦查人员的陈述不能证明取证的合法性。
2、关于录音录像问题
本案依法应该全程录音录像，但是侦查机关并没有严格遵守这一规定，存在如下问题：第一，不全面，有的没有录音录像；第二，有录音录像的有的打不开；第三，有的打开了没声音；第四，有的录音录像不完整；第五，全案的录音录像都未依法签封、都有修改记录。依法应当排除，不能采信。
首先，我们要强调的是，根据刑诉法的规定，公诉机关对取证行为的合法性承担证明责任。当被告人和辩护人对取证非法提出线索，公诉机关应当向法庭提供录音录像证明其取证的合法性，这即是其法定义务也是其权利，不论基于何种原因，控方不能提供，或者提供的录音录像不能播放，都应该由公诉机关承担举证不能的后果，即取证的合法性不能得到证明，相关证据应作为非法证据排除。被告人和辩护人不承担证明公诉机关取证非法的证明责任，法庭以被告人不能证明本案存在非法取证为由，不排除刘某甲的庭前供述，是完全错误的。
其次，从有限的能打开的录音录像来看，比如张某乙和任某某、闫某某的录音录像显示，本案侦查人员存在严重的威胁、引诱、辱骂等行为，尤为恶劣的是，侦查人员捏造和篡改事实，对于定罪量刑的关键事实作出与被告人本人供述存在实质性差异的记录。
虽然公诉人当庭表示，存在实质性差异的应该以录音录像为准。但是这些录音录像只是冰山一角地反映出本案侦查取证的严重问题，在很多笔录没有同步录音录像，或者录音录像没声音的情况，这些图像虽然能证明办案人员没有直接对身体实施强制的行为，但是不能排除对精神的强制，这些威胁、引诱、欺骗行为已经得到录音录像的证明。
尤其是本案普遍存在的直接伪造笔录的行为，已经对本案事实的查清造成了严重的障碍。在多名被告人当庭表示当庭供述是真实的情况下，在没有同步录音录像和同步录像录像不能打开或者没有声音或者录像不完整、不合法的笔录中，合议庭应该全部采信被告人和证人的当庭陈述。否则，这样一个指控严重犯罪的案件，被告人的命运就全部被录音录像操控了。
3、关于涉嫌对张某甲非法取证的问题
辩护人庭前向法庭提交了侦查人员涉嫌对张某甲非法取证的线索，主要是：
第一，在二看和一看期间，一共单独关押13个月，将门窗卸掉，让蚊虫叮咬，一晚上打死了200多只蚊子。并且在酷暑天限量喝水，实施变相肉刑。
对于以上线索，我们特意查看了相关时间段的同步录音录像，发现侦查人员没有严格依照录音录像技术规范的要求，按正面中景进行摄制，镜头都是从上往下，看不清张某甲正面的面目，不能排除被告人被人为原因造成的蚊虫叮咬的嫌疑，被实施变相肉刑。
第二，在一看期间，被告人被单独关押在一个阳光直照的玻璃房里，白天温度高达40多度，导致其昏迷。被看守人员带出来放在地板上输液抢救时，办案人员仍强行对其讯问，遭到在场的一看看守所巩所长和郝大夫的反对。辩护人庭前已向法庭提出巩所长和郝大夫出庭的申请。没有得到允许，也不能排除此事实的存在。
第三，张某甲还提出在侦查期间，他一直被带到一个禁闭室旁边没有录音录像的小房间中讯问，按照侦查人员的要求说好了之后，再被带到讯问时录音录像。据此，法庭应该调查张某甲所说的被讯问的小房间是否存在。
综上所述，在被告人张某甲已经提供相关非法取证线索，公诉机关不能举出证据排除非法嫌疑的情况下，依照刑诉法的规定，本案对张某甲非法取证的嫌疑不能排除，应该以张某甲当庭供述为准。
最后，值得强调的是，根据法庭调查，杜某某、张某乙、任某某、王某甲、刘某甲等人在法庭调查中都明确提到，办案人员要求他们把一些事情按到张某甲身上，他们当庭对于张某甲与具体事实的联系都作出了与庭前笔录不一致的供述，并且对庭前笔录的不真实作出了合理的解释。
在此我们要特别提示法庭重视的是，其他被告人推翻关于张某甲是否指使的庭前供述与当庭推翻有关自己的犯罪事实的供述是有区别的，在张某甲是否参与相关事实的问题上，其他被告人都是客观证人，而不是当事人。而且如果证明张某甲未指使，并不能减轻他们的责任，还有可能加重他们的责任，这种提出对己不利的证词的原因更可能是客观事实就是如此。尤其不是某一个被告翻供，而是相关被告几乎全部改变供述的情况下，说明本案侦查人员要求被告人将犯罪事实“连”到张某甲的身上是本案普遍存在非法取证行为，同时基于录音录像中存在的问题，法庭应该采信被告人的当庭供述。
严格从证据合法性和真实性的角度而言，有确凿的证据证明张某甲指使或者参与的犯罪事实，在违法事实中只有殴打谢某、米某和两起扰乱某装饰城办公秩序事件。在涉嫌黑社会性质组织犯罪的事实中，只有金某某和A路寻衅滋事、某厂拆迁强迫交易、串通投标、聚众扰乱社会秩序、逃税，就此无论如何也不能将张某甲定性为是黑社会性质组织的领导者。
（二）关于言词证据采信的问题
本案存在大量的言词证据，不仅包括被告人本人的供述，还有其他共同犯罪人的供述和证人证言。言词证据具有不稳定的特点，在本案中表现得十分明显，不仅同一个作证主体的言词证据前后矛盾，而且相互也矛盾。
首先，我们要强调的是，并不是只要有人证明就够了，还要审查这些言词证据是否具有真实性和合法性，尤其是在通过法庭调查显示，本案侦查机关的取证存在严重非法嫌疑的情况下。由于本案部分言词证据缺少同步录音录像或录音录像没有声音或者录音录像不完整，我们应该采信其当庭供述和陈述之外，还应审查这些言词证据本身是否符合常识、常理、常情。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”所以应将一些传闻证据和主观评论性证据排除在外。
其次，对于被告人供述当庭和庭前的矛盾，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”在本案多名被告都提出非法取证的解释的情况下，法庭应当采信其当庭供述。
最后，本案存在大量利害关系人的言词证据，它们的证明效力都比较低，需要与其他证据印证才能采信。值得重视的是，印证的前提是，被印证的其他证据必须查证属实，如果被印证的其他证据不具有合法性和真实性，就不能根据比对结果对待印证的证据进行判断。
比如，甲是利害关系人，他做出了对被告人不利的供述，甲的证明效力很低。控方同时提供了乙的证言，但是乙也是利害关系人，或者是其证言明显不符合情理，或者与其他客观证据矛盾。我们就不能根据甲乙证据可以印证，认定事实。错错相符不能得出为正的结论。在单个证据的合法性和真实性不能确定的情况下，是不能相互印证的，否则就成了非法证据的累加就改变为合法的证据定性，但是再多的谎言也不能变成真理，这是一个常识。所以在本案单个证据的合法性和真实性存疑的情况下，不能因为有多份证据就认定相关事实。
（三）关于辩方证据的合法性和真实性问题
辩方向法庭提交了多份律师调取和证人自书的证据，控方在质证意见中认为这种取证程序和证据形式不合法，不能采信。我们需要做一个特别回应，这种观点完全是不能成立的。
法律对侦查机关的取证程序和形式都有特别要求，是因为侦查机关是以国家权力为后盾，为限制其滥用权力，造成对个人权利的侵犯，所以刑诉法对其取证作出了特别规定，非法证据排除程序也是基于这一立法目的。
但是辩方取证是辩方辩护权下的一个自然权利，也不存在以国家权力为后盾滥用的问题，所以世界各国都没有对辩方证据作出程序性要求，但是这并不意味着辩方可以为所欲为，法律对辩方证据的底线要求是必须真实，否则构成伪证罪，在中国则存在一个大家众所周知的、专门针对律师的刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。所以辩方证据不能采信的理由只能是因为不具有相关性和真实性，不能仅仅因为是证人自书或者律师调取就怀疑其不真实而不予采信。如果法庭对证据的真实性持疑，可以依法核实，否则没有确实证据否定其真实性的，法庭都应该采信。
尤其在本案中，被告人的庭前和当庭供述，证人对侦查机关和律师的调查所出具的证言都存在实质性差异的情况下，法庭应该全面客观地审查证据，尤其应该看到作为没有利害关系的第三方作证的客观性，和在当前诉讼环境下作证的勇气，充分重视辩方的证据，真正做到客观中立地认定案件事实。
作者 | 邹佳铭律师
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