不认定为犯罪集团成员的两个辩护思路

近期，我们处理的一起刑事案件涉及到被告人是否构成共同犯罪的问题。在该案中，解决此问题的前提是该被告人是否系犯罪集团成员，因为犯罪集团是共同犯罪的一种特殊形式，如果被认定为犯罪集团成员，必定构成共同犯罪。

在准备该案辩护工作的过程中，我们通过梳理目前的一些案例，总结了不认定为犯罪集团成员的两个辩护思路。

案例一：陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04刑终103号刑事裁定书

简要案情

郭某在焦某的雇佣下，纠集被告人祁某、纪某1等人共同为xx公司催收债务，郭某支付报酬。焦某为催收人员购买工服、制作工牌、配备车辆，指使郭某带领祁某等其他被告人向借款人、担保人催收债务。后纪某1按照郭某指使，又叫来纪某2等人加入。

2016年7月20日，被告人郭某将胡某某叫至xx公司催还借款未果，便指使被告人纪某1找人住到胡某某家里，当天，纪某1叫来被告人纪某2等人住进胡某某家中，胡某某妻子被迫带孩子回娘家居住。直至8月10日，胡某某偿还16万元后，纪某2等人才从胡某某家中离开。

裁判观点

原判认定，被告人祁某等人明知郭某纠集他们是为了共同实施违法犯罪活动，仍积极参与，属于恶势力犯罪集团成员。被告人纪某2因临时被雇佣，参与一次犯罪活动，不属于恶势力犯罪集团成员。二审维持原判。

律师评析

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条第2款的规定，仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。

在案例一中，纪某2虽与纪某1等恶势力犯罪集团成员共同进行违法犯罪活动，但其是在郭某指使纪某1后，被纪某1叫过来住进胡某某家中的，系因纪某1召集而参与非法催债活动，其行为具有临时性，而且仅参与了非法侵入他人住宅犯罪，因此，纪某2临时被雇佣，参与1宗犯罪，其不应被认定为犯罪集团成员。

案例二：吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05刑终202号刑事裁定书

简要案情

被告人闫某1、闫某2、闫某3等人以牟取非法利益为目的，在集安市开设卖淫场所。被告人闫某1纠集被告人刘某、孙某等人以引诱、胁迫等手段招募卖淫人员，并由闫某2、闫某3对卖淫人员实施控制和管理。被告人闫某1其犯罪组织成员固定、分工明确、联系紧密，形成恶势力卖淫犯罪集团。被告人孙某在集安市经营成祥旅店期间，介绍、容留王某等多人从事卖淫犯罪活动。

裁判观点

法院认为，被告人孙某所实施的犯罪行为，不受被告人闫某1犯罪集团的领导与控制，主观上没有形成共同犯罪的故意，客观方面没有共同犯罪行为，不宜将其认定为犯罪集团成员。

律师评析

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第11条第2款的规定，恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。

在案例二中，被告人孙某介绍、容留多人卖淫，客观上对恶势力卖淫犯罪集团的犯罪活动起到帮助和推动作用，但是其并没有接受犯罪集团的领导和控制，与犯罪集团没有从属关系，因此，其不应被认定为犯罪集团成员。

通过分析以上两个案例，并结合相关司法解释的规定，我们可以总结出犯罪集团案件中针对具体成员认定的两个辩护思路：

第一，未接受犯罪集团的领导、管理和指挥，仅仅系因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽等参与少量犯罪集团的犯罪活动的，不宜被认定为犯罪集团成员；

第二，没有接受犯罪集团首要分子领导、管理、指挥，未参与该组织直接实施的犯罪活动，且没有加入犯罪集团意愿的，不宜认定为犯罪集团成员。