一些关于二倍工资的法律分析！

   一、一些关于二倍工资的法律分析？

    1、什么情况下需要支付未签订劳动合同的二倍工资？

    答:劳动者不符合签订无固定期限劳动合同条件的：用工之日起（或劳动合同期限届满之日起）1个月内没有签订（或续签）劳动合同的，则从第二个月起，用人单位须向劳动者支付二倍工资。

    劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件的（举例说明：不是说工龄满10年就必须签订无固定期限劳动合同，工龄满10年只是条件之一，另一个条件还要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，这种情况下，用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同，但用人单位没有与劳动者签订无固定期限劳动合同，而是拿出一份固定期限劳动合同来，如果劳动者同意签订的，则视为劳动者变更了要求签订无固定期限劳动合同的主张，认定双方之间签订的固定期限劳动合同有效，用人单位无需支付双倍工资，如果劳动者不同意签订导致双方没有签订劳动合同的，则用人单位必须支付二倍工资）：自应当订立无固定期限劳动合同之日起，用人单位须向劳动者支付二倍工资。

    （备注：各位亲，上面这一段看明白了吗，没明白的，多看几遍，好好琢磨一下，嘿嘿）

    2、二倍工资的最长支付期限？

    答：依据劳动合同法实施条例第七条的规定，用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，支付二倍工资；用工之日起满一年的当日之后，视为无固定期限劳动合同，但无需再支付二倍工资。

    所以，未签书面劳动合同的二倍工资：最多11个月。

    未签无固定期限劳动合同二倍工资期限：应当订立之日至实际签订之日或劳动关系解除终止之日止。

    3、公司的筹备期间，未签订劳动合同，是否需要支付二倍工资？

    答：《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 ”根据该规定，劳动关系的主体一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位应该是具有法人资格的公司，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位，只有这样的用人单位才具有劳动用工权。所以，筹建期间的公司，并未取得营业执照，不具备劳动用工权，其与所招用的劳动者之间不是劳动关系，而应为雇佣关系（由投资人或发起人雇佣的），双方在该期间的关系不适用劳动法律法规来处理，故，员工如主张筹建期间未签定劳动合同的双倍工资补偿就缺乏法律依据，难以得到支持。

    如：2010年3月9日深圳市中级人民法院通过的《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》第十一条规定：“新公司筹备阶段品用劳动者而未与劳动者签定书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。”

    另：建议大家可以百度一下本人于2010年10月写的一篇文章《筹建中的公司有关劳动用工问题的法律分析》，系统了解一下这一方面的法律知识。

    4、二倍工资的时效？

    答：未签订劳动合同的二倍工资，从性质来分析，并不是劳动者基于其付出劳动而直接产生的劳动报酬，而是由于用人单位不履行与劳动者签定劳动合同的法定义务，侵犯了劳动者权益，这种情况下，法律规定，用人单位需要支付的一种惩罚性质的金额，故其实质上应属于赔偿金，不属于劳动报酬，在时效方面，不应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的特殊规定，而是适用于第27条第1款的规定。也就是说，时效从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。那么，确定权利被侵害之日就是确定时效的关键。通常认为，用人单位自用工之日的次月还未与劳动者签定劳动合同，劳动者就应当知道用人单位应当支付二倍工资，但还不支付的，其自身权益已经受到侵害了，故应从此日起计算时效，司法实践中，为了方便计算，都规定为逐月起算，如《广东省高院、省仲裁院关于审理劳动争议案件的若干问题座谈会纪要》第15条规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”

    回到本案，该高管于2012年6月入职，但公司直至2012年10月30日才注册成立，故2012年6月至2012年10月29日，属于筹建期间，双方之间的关系不按劳动关系来处理，从2012年10月30日起，双方才建立劳动关系，则公司需要支付二倍工资的期限为2012年11月30日（次月起）至2013年10月29日（满一年的前一日）；进而分析时效问题，高管于2014年10月提出要求支付二倍工资，倒推1年，按月计算，2013年10月的二倍工资未超过1年的时效，应予以支持，2013年9月30日至2012年11月30日（或2012年11月30日至2013年9月30日）的二倍工资，已超过时效，不再支持。

    （附：第27条第1款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

    第27条第4款：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。）

    5、因劳动者的原因导致双方未签订劳动合同的，是否需要支付二倍工资？

    答：绝大多数地区（如浙江、上海、北京、江苏等地）的司法实务认为，这种情况下，双方未签订劳动合同，是基于劳动者的过错导致的，用人单位无需支付二倍工资。

    但广东地区的HR请注意，广东的司法实务对此有不一样的认识，如：《广东省高院、省仲裁院关于审理劳动争议案件的若干问题座谈会纪要》第14条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

    广东地区的司法精神认为，这种情况下，用人单位应当终止劳动关系，如果用人单位不愿意终止的，而是继续用工的，属于用人单位处分了自己的权利，这种情况下继续用工，就要支付二倍工资。

    6、特殊人员（总经理等高级管理人员、公司人事总监、人事经理以及负责劳动合同签订的其他人事、行政人员）未签订劳动合同，是否需要支付二倍工资？

    答：绝大多数地区的司法实务认为，特殊人员具企业管理者和劳动者的双重属性。作为企业管理者，其主要工作职责涵盖员工招聘、入职、签订劳动合同、培训、考核乃至离职整个用工管理全过程，他们理应熟悉劳动法律法规，对于未签劳动合同的法律后果也理应比企业其他管理者更为清楚，如果他们未主动提示企业与包括自己在内的劳动者签订劳动合同，可视为严重失职，并可视为他们对未签劳动合同存有重大过错。无论该过错是故意还是过失，企业均不应承担未签劳动合同的二倍工资。否则，让这些人群从严重失职和重大过错中获利，有失公平正义原则，又会鼓励他们利用职权故意不与自己签订劳动合同，有悖诚实信用原则。

    但再一次提请广东地区的HR注意了，广东的司法实务认为，特殊人员可由其他人与其签订劳动合同，如未签订的，仍需支付二倍工资。

    二、法律建议：

    1、劳动者拒绝签订劳动合同，应该怎么办？

    答：非广东地区的，务必取得劳动者拒绝签订劳动合同的有效证据，具体措施，请参考HR知行者的今日打卡，俺看了一下，其措施基本可行。

    广东地区的，请赶紧终止劳动关系吧，这是割肉止损了，呵呵。

    2、本案应该怎么办？

    答：如非广东地区的，问题不太大，毕竟属于因劳动者的过错不签订劳动合同的。如在广东地区的，按照上面的分析4，还要支付2013年10月1日至2013年10月29日的二倍工资，所以，请务必拖过2014年10月吧，等到高管于2014年11月后再申请劳动仲裁的，一旦高管无证据证明其已经于2014年10月主张过二倍工资的权利了，当然，单位也别承认高管主张过权利了，则高管的全部二倍工资请求均超过时效，不予支持。

    3、有广东地区的HR问，冼律师，能不能讲点干货啊，比如：某高管就是不想签订劳动合同，但老板又非要用这人，有什么办法能规避法律风险呢？又比如：现在是用工荒，为了不耽误生产，即使不签订劳动合同，老板也愿意用工，又如何规避二倍工资的风险啊？

    答：能啊。（这样算回答这个问题了吗，哈哈）

    ---看一下广东地区的HR到底有多少个，如回复超过一定数量的，则在评论中倒点干货出来，呵呵。

    最后，很感谢小文子和大卡邀请我来打卡，我的新文《仲裁员手札6：一个否认劳动关系的案例》正在总结频道刊出，请前往阅读和交流。

    小文子（一撇嘴），就准备说话。

    冼律师（有点急）：小文子，你除了会撇嘴，你还会什么呢，每次都是一撇嘴，一点都没新意。

    小文子：……

    小文子（心理活动：再没新意也要一撇嘴，这是我的标志性POSE，呵呵）：谁邀请你来打卡了，少臭美了，你现在都是自己熟门熟路地摸上门来打卡的了。

    冼律师：……

    冼律师（气急败坏）：小文子，你怎么就不能反省一下自己呢，每次都跟我对着干。

    小文子（很雀跃）：有啊有啊，我都有按照古人说的“吾每日三省吾身”来操作的，每天早上起床，站在镜子前，我总是反省自己：小文子，你高吗，帅吗，富吗？完了自答：不。然后我就收拾起沮丧的心情，来三茅上班了。

    冼律师：……

    冼律师（有点葱白）：小文子，我对你实在是太无语了，呵呵。