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何国科
北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任
大家下午好!我叫何国科,来自北京致诚公益律师团队,感谢中国基金会发展论坛以及在座的各位的支持,让我有机会借助这宝贵480秒发布我们编写的《中国基金会法律风险报告》。
回复本公号后台“法律风险报告”,获得演讲PPT全文
中央十八届四中全会提出,全面推进依法治国,那么在慈善领域也不例外,2016年9月1日,《中华人民共和国慈善法》正式实施、这两年来慈善法相关配套政策不断的完善,中国基金会的发展也进入了一个新的时代—依法慈善。在纷繁复杂的社会环境中,基金会面临的风险越来越大,对基金会的法律能力也要求越来越高。在依法慈善的时代里,基金会迫切的需要提高法律治理能力,预防法律风险。
从2014年开始我就专职做这个工作,我们参与了民政部相关法律政策的制定,面向基金会开展了大量培训、接受咨询、处理个案等等。在这些工作过程当中,我深刻感受到基金会面临的“坑”真的是无处不在。于是乎,我们想做一个报告,就单单从实务角度出发,告诉我们基金会在运营过程中,要注意什么法律问题,提高我们识坑和填坑的能力。
我们收集了2007年-2017年中国裁判文书网公布的涉及基金会的案例共214件;2008年-2018年民政部、各省民政厅对基金会的行政处罚52件;中心在2016年-2017年接受的基金会法律咨询434件,共计700个数据,从中总结出目前阶段我们基金会最常面临的10大法律风险和50个风险点,并且也给出了十大法律实务建议。
十大风险包括:内部治理、劳动人事、慈善募捐、慈善捐赠、投资理财、借贷担保、志愿服务、知识产权、行政管理、刑事犯罪等十大风险。在研究和实践中,我们发现了两个重大的问题。
第一,不完善的内部治理成为基金会当前最大的风险来源
根据国家相关法律要求,基金会要建立以章程为核心的内部治理结构。内部治理,我认为就是指基金会理事会、监事(会)以及执行机构各自的权责划分,包括决策,监督和执行三个方面的内容。
我们统计的700个案例中,有150个案例涉及到内部治理问题,包括理事会权责不清;发起人、负责人越权决策;监事不能发挥监督失能;秘书处执行能力低下等这些都是导致基金会法律风险的主因,不完善的内部治理成为基金会当前阶段最大的风险来源。
比如北京某基金会理事会内部矛盾纠纷一案。这家基金会秘书长是某行业协会会长,副理事长是一位名人,两人想一起做一家基金会。2016年6月,基金会开始登记注册,为了满足《基金会管理条例》规定最少五个理事的要求。秘书长找了一位退休的协会会长作为理事长,副理事长找了另外两位朋友作为理事,五人组成理事会。2016年9月,基金会正式成立。由秘书长主持日常工作,副理事长负责筹资工作。
基金会成立后,理事会并未真正讨论过基金会机构、愿景、未来项目等。副理事长作为名人,在开展商业演出之时,就带上基金会一起参与,并且要求商业主体将相关费用捐赠进入基金会。秘书长认为副理事长这样的行为,有利用公益谋取个人私利嫌疑。副理事长认为自己是明星,企业给他的钱和捐赠给基金会的钱是两笔钱,给她的钱属于劳务收入。
后来,秘书长不再配合副理事长开展筹资活动,副理事长要求秘书长交出印章并查询基金会财务。秘书长不予理会,后副理事长以秘书长财务不清向民政局投诉,秘书长以副理事长损害基金会名誉为由向民政局投诉。2017年5月,民政局抽查审计,要求基金会召开理事会,根据整改要求限期整改。秘书长联合理事长,要求罢免副理事长,副理事长联合其他两位理事要求罢免秘书长,但是双方表决都不能达到2/3以上,后基金会陷入了停滞。
类似于这样的案件,在基金会当中也越来越普遍了,我们经常说:我们基金会的理事大多数不理事,但是我想说,如果没有建立起内部治理的共识,对相关法律法规进行学习和理解,我们的基金会的理事一旦要理事,基金会是否能受得了呢?
类似理事内部纠纷的,还有就是基金会没有建立健全有效的管理制度,导致在项目开展,筹款活动、财务管理、印章管理、管理交易、投资理财等方面也带来诸多的法律风险。
第二,投资理财纠纷让基金会成为法院的常客
基金会,对慈善财产进行保值增值投资活动,应该说在业内是很普遍的行为,但基金会投资理财,也面临诸多的法律风险。我们的报告收集的214个司法判决当中,有63份判决书涉及到基金会投资理财的纠纷。包括:借贷合同纠纷、担保合同纠纷、委托理财纠纷、股权纠纷等。这些判决当中,基金会起诉别人的有24件,基金会被别人起诉的有39件。总体而言,基金会的胜诉率在60%左右。投资理财纠纷,也让基金会成为法院的常客。
中国裁判文书网公布的湖南某基金会委托理财纠纷案,该案件在2009年被最高人民法院列入典型案件。基本案情就是,基金会出资3000万委托一家证券公司理财,在委托理财协议中约定了不低于10%的保底,在委托理财过程中,受托人有违约行为,基金会将证券公司告上法庭,案件打到了最高院。最后最高人民法院认为委托理财的保底条款,违背公平原则和不符合民事代理的法律制度构成,判决理财合同无效,仅支持了证券公司返还3000万的诉求请求,驳回了基金会关于回报、诉讼费用、律师费等诉讼请求。
类似的投资理财纠纷案件还有很多,大家感兴趣的可以翻开《报告》就可以看到。
《报告》的核心是要提高基金会法律能力,减少基金会不必要法律风险,但同时也想告诉我们基金会也不要惧怕纠纷,基金会在面临第三方不实指控、侵权、违约的时候,也不要敷衍了事,应当拿起法律的武器来维护自身合法权利。所有的这些,就是我们发布《中国基金会法律风险报告》初心,希望报告能够对大家的工作有所帮助,谢谢大家。
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