关于违法合同效力的苦于问题分析

　　《民法通则》第58条规定：“违反法律或社会公共利益的”合同无效，但由于对法律的定义没有作出严格的解释，实践中常常将法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方性政府制定的各种规范性文件都作为合同效力的判断依据，甚至把有些地方的土政策也作为判断合同效力的依据。这使得许多不应该被宣告无效的合同被宣告无效，不符合鼓励交易的原则，也不符合当事人的利益。有鉴于此，《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”至此，理论界实务界欢呼一片，似乎这样就能解决违反法律规定的合同效力的认定问题，真正符合经济效率的需要，平衡当事人与社会之间的利益冲突，达到当事人意志与国家意志之间的完美结合。司法实践中，许多法官也满足于这一条对合同的效力进行判定。然而，违反法律、行政法规的合同都能认定为无效吗？这其中应不应有些区分？怎样区分？笔者有意对这其中涉及的几个问题作一点粗浅探析，以期对理论和实务有所助益。

　　一、合同违法，是指什么违法

　　《合同法》仅简单规定违反法律和行政法规强制性规定的合同无效，但是，此种违法具体何指？是签订合同的主体资格不符合法律规定？还是合同的标的违法？内容违法？抑或订立合同的形式违法？对此，法律没有作出具体的解释。以笔者浅见，法律之所以要对合同的效力进行限制，是为了对经济生活进行适当的干预，使其符合国家意志，因此，凡有可能损及这种国家意志的范围都在限制之列。一个完整的合同由主体、标的、内容所组成，合同的形式对于国家的管理也有至关重要的意义。对于国家在这些方面强制性规定的违反都有可能导致国家干预经济的目的不能实现，也就因此都有可能导致合同的无效。事实上，实践中也多是按这样来理解的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这实际上就是在讲主体资质的问题，也就是说，主体没有国家限制经营、特许经营的资格而为相关的经营，可能导致合同无效。实践中，签订一个买卖毒品的合同会因为标的违法而导致无效，约定侵害他人生命的合同会因内容违法而无效。这些是关于合同标的、内容的问题。另外，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法庭应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这些是对合同形式要件的规定，也就是说，订立合同的形式违法也可能导致合同无效。但是，并非合同的这些因素违法都会导致合同的当然无效，任何一个因素的违法都必须结合具体情况断定合同的效力。

　　另外，动机违法是否导致合同无效？例如，一方为了筹集赌资而向他人借款，或者为了伤害他人而购买刀具，这些借款合同或者买卖合同是否应当宣告无效？对此学者看法不一。一种观点认为，动机的违法也会导致目的的违法，因此应该宣告合同无效；另一种观点认为，动机只是一方当事人的心理活动，对方当事人和法院很难作出判断，如果将这些合同都宣告无效，将会损害交易安全。笔者认为，在一般情况下，动机不应当影响到法律行为的效力，不宜简单的以动机违法宣告合同无效，但在违法动机被作为条件加以表示，或者成为合同的内容，或者相对人知晓动机的违法时，动机的违法就是合同的违法，也适用合同无效的规定。[1]

　　二、违反法律、行政法规强制性规定的合同都当然无效吗

　　我国学者对于法律规范的划分，大多采用二分法，分任意性规范（或倡导性规范）与强制性规范。同时，按照一般的理解，强制性规范在法律条文中是用“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等词来表述的，强制性规范是国家意志的强制干预，违反这种规范，当然导致合同无效，司法实践中一开始也多遵循这种理解对合同的效力进行判定。然而，由于法律规范中“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等字眼的运用并不遵循一个规范的逻辑，若违反这些规定的合同都判定为无效，也会导致资源的浪费或者对当事人的不公。因此，学者们又进一步提出，强制性规范分为效力规定和取缔规定，违反效力规定的才导致合同无效，违反取缔规定不会引起民法上合同无效的后果，只会引起行政法上面的行政处罚等后果。如有人认为，强行法分为效力规定与取缔规定，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定；可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。[2]有的则认为，一般认为禁止规定若仅针对法律行为做成态样，如营业时间的限制，属于违反取缔规定的情形；反之，禁止规定若因为法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。[3]还有人认为，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认为该规范属于效力性规范。若只损害当事人利益的，属于取缔性规范。[4]这些理论似乎解决了强制性规定的问题，更符合实际情况和当事人的利益，然而，值得探讨的是，各家对效力规定和取缔规定的解释不一，我们应该以什么为依据？除了这些依据以外是否还有其他的认定标准？这些标准在实践中是可行的吗？

　　依上述第一种观点，“非以为违法行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定”。然而，每一部法律的立法目的都是明确的吗？都能为司法者所准确把握吗？同样是违反一部法律的一个合同条款是否会得出不同的后果？以下举一例子来说明。甲房地产公司欲在一旅游景点开发经营酒店，由于缺乏资金，于是与乙、丙、丁等人签定合同，由后者购买酒店的部分房间，并预付购房款，甲建成房屋后作为酒店经营，从营业额中每年提取适当比例给乙、丙、丁等人作为报酬，乙、丙、丁等人仍拥有房屋的所有权。酒店建成后，由于遇“非典”，营业额很低，因此给予乙、丙、丁等人的提成也就极少，而乙、丙、丁等人购买酒店付出的房价是比市场上购买商品房的房价高得多的，原因是他们将其作为酒店的投资而不是真的想购买这些房屋来居住。按照酒店目前的收益额，他们可能要50年以上才能收回投资，而且酒店日后的经营会不会有所好转也是没有保证的，于是乙、丙、丁向法院起诉，以其与甲签订购房合同时甲没有商品房预售许可证为由要求宣告合同无效。按照《房地产管理法》第44条的规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售许可证明”，因此，取得商品房预售许可证应是商品房预售的一个强制性规定。最高人民法院2003年《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”实践中，法院一般也是依据出卖人有没有商品房预售许可证来判断合同的效力的，一般在出卖人没有商品房预售许可证时都会判定合同无效。但是，在这一案例中，合同已经实际履行，乙、丙、丁等人已经取得房屋的产权，还能判定预售合同无效吗？《房地产管理法》中这一规定的立法目的是什么我们不敢断言，即使如通常所说，是为了保护购买者的利益，我们也不能简单得出任何购买者的利益都是应该首先得到保护的。在本案中，合同是在双方真实的意思表示下签订的，并且一方诚实地履行了合同，只是另一方为了规避本应该由其承担的风险就要宣告合同无效，如果这样的请求得到支持，司法也就没有公平正义可言了。从这一案例中我们可以看出，我们不能简单地从立法目的来判定合同的效力，更何况立法者的目的是什么在很多情况下本身就是个仁者见仁，智者见智的问题。

　　依上述第二种观点，“仅针对法律行为作成的样态”的禁止性规定是取缔性的，针对“法律行为的内容”的禁止性规定是效力性的。但是，事实上，许多不满足法律行为形式规定的行为被法律规定为无效，如《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”也就是说，未登记的股票质押合同是无效的。而许多对法律行为内容的禁止性规定的违反却并不导致其当然无效，这一点，我们将在下面所举的《担保法》第49条的例子中加以证明。

　　依上述第三种观点，“法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认为该规范属于效力性规范。若只损害当事人利益的，属于取缔性规范。”然而，法律明文规定无效的情形是否会必然无效呢？答案是否定的。如《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这就是说，对于已经登记的抵押物，如果未经通知抵押权人或者告知受让人，转让抵押物的合同是当然无效的，这一点有法律明文规定。然而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物的所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”由此可以看出，司法解释否定了这种当然无效，而是赋予抵押权人追及权，赋予受让人涤除权，使这种转让因而有效。最高人民法院的解释认为：“转让行为无效并非当然无效，只有在抵押权人或者受让人主张无效时，法院才可以确认无效。主张转让行为无效的当事人应对抵押人未通知或未告知的事实负举证责任。”[5]可见，实际上也并不是法律规定无效的就会当然无效。这里确实有司法解释超越法律之嫌，可是我们稍加分析会发现，司法解释在这一问题上的规定更加符合法理，符合当事人的利益，在这样一个合同中，国家和社会的利益不会受到侵犯，而如果所有的利益主体均不愿主张合同无效，国家有什么理由非要认定合同无效呢？法律规定有那么多不足，严格适用法律将会导致不公平不效率，是不是要一成不变呢？笔者认为答案是否定的。对于法律没有明文规定无效的情形有观点认为要考虑是否损害国家和社会利益，那么这与“损害社会公共利益”的合同无效的情形怎样区别？法律已经规定了“损害社会公共利益”的合同无效，这里又以社会公共利益是否受到损害来判定法律规定的属性是否多此一举？

　　综上所述，我们既不能简单按照法律规定无效的情形来认定合同无效，也不能对强制性规定的种类作一绝对划分以决定合同的效力。事实上，目前为止，任何一种试图对违反强制性规定的合同的效力作出定性化处理的理论都是不周延的。

　　三、无效，是否是当然的、确定的

　　合同法理论界认为，合同的无效是当然的、确定的无效，对于符合无效情形的合同，任何人均可请求法院宣告其无效。然而实践中有很多原本属于无效合同的情形得到了当事人的实际履行，符合当事人的利益而且也没有给国家和社会造成损害，对于这些合同是否也应该一概认定其无效？甚至不管任何人提出，都可以认定其为无效呢？对于其他导致合同无效的情形我们暂不讨论，本文仅就违反法律强制性规定的合同作一分析。如《证券法》第142条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺……”。然而事实上，许多证券公司为了吸引顾客，与其签订了这样的合同，并且双方实际履行了，没有发生争议，履行后双方各得其所都比较满意，这时忽然有个完全不相干的人跳出来要求认定他们之间的合同是无效的，我们难道能据此就取消合同，再费时费力要求双方返还？再如现实中有许多没有商品房预售许可证而进行的房地产交易，事后双方诚实履行，并且办理了产权证书，我们能因为一个无关的人要求宣告合同无效而让当事人的一切行为都归于尘土？这样能符合公平、正义、效率的要求吗？即使是