作者：法律读库原创部落成员张能（江苏省苏州市吴江区检察院）。法律读库投稿邮箱：1751490@qq.com。
这个话题说了很多，但是还是觉得有必要从法律与道德关系的角度来再谈一点看法。
一、道德不强人所难
胡适先生在1918年发表的文章《易卜生主义》中引述易卜生的话“我所最期望于你的，是一种真正纯粹的为我主义，要使你有时觉得天下只有关于我的事最要紧，其余的都算不得什么，……你要想有益于社会，最好的法子莫如把你自己这块材料铸造成器……有的时候我真觉得全世界都像海上撞沉了船，最要紧的还是救出自己”，“你要想有益于社会，最妙的法子莫如把你自己这块材料铸造成器”。胡适说孟子的“穷则独善其身”，便是易卜生“救出自己”的意思。
不主张损人利己和舍己为人，不把自私自利一棒子打死，这种“贵己”、“重生”的“为我主义”，在中国先秦的时候，便为杨朱所倡导。但是，孟子认为杨朱为我，是无君，无君便是禽兽（杨朱墨翟之言，盈天下，天下之言，不归杨则归墨。杨氏为我，是无君也；墨氏兼爱，是无父也。无父无君，是禽兽也。《孟子·滕文公下》）。而后，孟子又作了比较周全的批评，认为“为我”和“兼爱”都是走极端，应该采取的是折中态度，折中的时候还要权衡，不权衡的话，等于还是走极端（孟子曰“杨子取为我，拔一毛而利天下，不为也。墨子兼爱，摩顶放踵利天下，为之。子莫执中，执中为近之，执中无权，犹执一也。所恶执一者，为其贼道也，举一而废百也”《孟子·尽心上》）。
抛开“无君无父”这种过时的论调，抛开杨子和墨子理论的全貌不论。孟子的“权衡执中”，其实就是要通常所说的具体情况具体分析，人在行为选择时要考虑具体情况，他人在道德评价时便也需考虑具体情况。
孟子说“穷则独善其身”，就是一个人经过具体权衡，没能力和没办法为他人为社会的时候，只好为我，只能保全自己。这种情况下的“为我”便不是一种不道德的行为，不应受道德责难。
如果一个人在任何情况下，都是舍己为人。孟子认为也是走极端，也不是值得提倡的正道。易卜生则认为健全的为我主义，是最有价值的利人主义，内中道理也很简单，因为每个人都是别人眼中的“他人”，社会又由一个个“自我”构成，如果人人舍己为他人，舍小家为大家，那么，就会陷于“既不能为我，也无法为人”的纠结和无效状态。而如果有能力有办法为他人的时候，也只是为我，那么，就会受到道德责难。
但是，由于“为我”中的“自我”这个概念并不限于每个人自身，而是包括了家庭乃至家族。而另一方面，“为人”中的“他人”，与“我”的亲疏关系、程度也并不一样。因此，就使道德评判复杂化。典型的情况就是——需要救的人包括自己的家人（尤其是父母、子女这样的直系尊亲属或者卑亲属），以及他人（并不一定是陌生人，而是与自己也有某种亲密关系，尤其是恋人关系）。
由此，得出的道德评判如下：
（1）在自己没能力救的情况下，一个不救，只救出自己，也不予道德责难。
在有能力救人的情况下，又按以下情况分别具体而论：
（2）救了自己和家人，没救他人——不予道德责难。
（3）牺牲自己，救了家人和他人——道德褒奖。
（4）牺牲家人（扩大的自我），救了陌生人——道德褒奖。
（5）牺牲家人（扩大的自我），救了自己的恋人（扩大的自我）——这种情况下，牺牲的不是纯粹的自我，救助的也不是纯粹的他人。是否予以道德责难，可能因一个国家的传统道德观、道德观的发展等多种因素而存在分歧，但中国传统的道德观念，主张保护直系尊亲属和备亲属。
二、法律亦不强人所难
法律与道德自应保持一致立场“不强人所难”。刑法处罚严于其他法律，自然更不应强人所难。即应以“不强人所难”为基准，从出罪的角度构建、理解刑法规定和刑法理论。
（1）道德不责难的行为，刑法不应加以责难。如没能力救母亲和女友，只救了自己；以及救了母亲，没救女友，均没有刑事责任。
（2）道德褒奖的无私救人行为，刑法更不应加以责难。如救了别人孩子，没救自己孩子，没有刑事责任。
（3）可能存在道德分歧但违背传统道德观念的行为，如救了女友，没救母亲，刑法予以责难，但处罚时应轻缓处理。
因此，刑法理论实际上需要做的是，从上述符合社会一般道德观的结论出发，构建出罪的刑法理论。
（一）上述第一种情况的出罪理由：
（1）紧急避险与“出罪举重以明轻”原则。我国刑法规定，为了使本人人身免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。也就是说，即使是积极作为且造成他人损害的紧急避险行为，也不负刑事责任。那么，按照“出罪举重以明轻”理论原则，只是消极不作为，没有防止损害发生，自然也就不能以犯罪论处。
（2）不真正不作为犯理论。不真正不作为犯理论不仅是归罪理论，其实也是出罪理论。它实际上设定了命令规范和禁止规范，命令规范规定了行为人的作为义务，这种作为义务属于法律性质的义务，来源于法律规定、先前行为等等，都属于法律义务，不因来源不同而有位阶高低之分。救母亲而不救女友，是在履行法律义务，因此，不予道德责难，也没有刑事责任。
（二）上述第二种情况“无私救人”的出罪理由：主客观相一致原则。即追究刑事责任，需要行为符合客观要件，还需符合主观要件。“救别人孩子而不救自己孩子”此类无私救人的行为，按照不真正不作为犯理论，确实符合不真正不作为犯的客观要件，即“行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务”、“行为人能够履行特定义务”、“行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果”。此时，要出罪的话，就需看实际情况下行为人的主观态度，如果既无故意也无过失，则属于刑法规定的不能抗拒或者不能预见的意外事件或不可抗力，但因前提事实是行为人有能力救人且救人成功，那么，就无法认定意外事件或不可抗力。而基于行为人的主观态度可能是直接故意、间接（放任）故意、过于自信过失、疏忽大意过失。因此，要出罪的话，就应在不真正不作为犯的刑法理论上，规定此种无私救人的情况，刑法责难的主观过错只能是直接故意，即除非行为人积极追求自己小孩死亡结果，否则，不负刑事责任。至于理论的名称和具体内容设计，往往西方学者惯于构造，但名称其实不重要，重要的是实质——使刑法规定符合一般社会道德观念。
（三）第三种情况，不是纯粹的无私救人，且不为传统道德观念所认同，道德责难的可能性也比较大，但即使给予道德责难，总还是受到“不强人所难”的限制。因此，在可刑事规则的主观过错上，包括了故意和过失。但是，从实际的情况看，行为人救女友而不救母亲，在主观上一般不可能是直接故意，放任故意（既不是希望结果发生，也不是希望结果不发生）也不宜认定，一般应认定为过失。因此，其行为符合不真正不作为犯的客观要件和主观要件，但可以轻缓化处理，可以认定情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，或者至多认定过失致人死亡罪，定罪不罚或者处缓刑。另外，在司法实践中，司法者还会从“不强人所难”基准出发，重点考量行为人在危急情况下是否确实系“有能力救助”。
胡适的《易卜生主义》中提到易卜生对法律的感慨“法律的效能在于除暴去恶，禁民为非。但是法律有好处也有坏处。好处在于法律是无有偏私的，犯了什么法，就该得什么罪。坏处也在于此，法律是死板板的条文，不通人情世故，不知道一样的罪名，却有几等、几样的居心，有几等、几样的境遇情形；同犯一罪的人却有几等、几样的知识程度。法律只说某人犯了某法的某某篇、某某章、某某节，该得某某罪，全不管犯罪的人的知识不同，境遇不同，居心不同”。
法律自然应该与社会一般道德观念保持一致，方法就是从“境遇不同”“居心不同”出发，创设相应的理论，即使可能有损理论的逻辑体系圆满。毕竟，追究不真正不作为犯刑事责任，如何追究刑事责任，刑法并没有明确规定，刑法理论掌握着主动性。毕竟法律不是一门价值无涉的科学。
联系客服
