作者:法律读库原创部落成员张能(江苏省苏州市吴江区检察院)。法律读库投稿邮箱:1751490@qq.com。
这个话题说了很多,但是还是觉得有必要从法律与道德关系的角度来再谈一点看法。
一、道德不强人所难
胡适先生在1918年发表的文章《易卜生主义》中引述易卜生的话“我所最期望于你的,是一种真正纯粹的为我主义,要使你有时觉得天下只有关于我的事最要紧,其余的都算不得什么,……你要想有益于社会,最好的法子莫如把你自己这块材料铸造成器……有的时候我真觉得全世界都像海上撞沉了船,最要紧的还是救出自己”,“你要想有益于社会,最妙的法子莫如把你自己这块材料铸造成器”。胡适说孟子的“穷则独善其身”,便是易卜生“救出自己”的意思。
不主张损人利己和舍己为人,不把自私自利一棒子打死,这种“贵己”、“重生”的“为我主义”,在中国先秦的时候,便为杨朱所倡导。但是,孟子认为杨朱为我,是无君,无君便是禽兽(杨朱墨翟之言,盈天下,天下之言,不归杨则归墨。杨氏为我,是无君也;墨氏兼爱,是无父也。无父无君,是禽兽也。《孟子·滕文公下》)。而后,孟子又作了比较周全的批评,认为“为我”和“兼爱”都是走极端,应该采取的是折中态度,折中的时候还要权衡,不权衡的话,等于还是走极端(孟子曰“杨子取为我,拔一毛而利天下,不为也。墨子兼爱,摩顶放踵利天下,为之。子莫执中,执中为近之,执中无权,犹执一也。所恶执一者,为其贼道也,举一而废百也”《孟子·尽心上》)。
抛开“无君无父”这种过时的论调,抛开杨子和墨子理论的全貌不论。孟子的“权衡执中”,其实就是要通常所说的具体情况具体分析,人在行为选择时要考虑具体情况,他人在道德评价时便也需考虑具体情况。
孟子说“穷则独善其身”,就是一个人经过具体权衡,没能力和没办法为他人为社会的时候,只好为我,只能保全自己。这种情况下的“为我”便不是一种不道德的行为,不应受道德责难。
如果一个人在任何情况下,都是舍己为人。孟子认为也是走极端,也不是值得提倡的正道。易卜生则认为健全的为我主义,是最有价值的利人主义,内中道理也很简单,因为每个人都是别人眼中的“他人”,社会又由一个个“自我”构成,如果人人舍己为他人,舍小家为大家,那么,就会陷于“既不能为我,也无法为人”的纠结和无效状态。而如果有能力有办法为他人的时候,也只是为我,那么,就会受到道德责难。
但是,由于“为我”中的“自我”这个概念并不限于每个人自身,而是包括了家庭乃至家族。而另一方面,“为人”中的“他人”,与“我”的亲疏关系、程度也并不一样。因此,就使道德评判复杂化。典型的情况就是——需要救的人包括自己的家人(尤其是父母、子女这样的直系尊亲属或者卑亲属),以及他人(并不一定是陌生人,而是与自己也有某种亲密关系,尤其是恋人关系)。
由此,得出的道德评判如下:
(1)在自己没能力救的情况下,一个不救,只救出自己,也不予道德责难。
在有能力救人的情况下,又按以下情况分别具体而论:
(2)救了自己和家人,没救他人——不予道德责难。
(3)牺牲自己,救了家人和他人——道德褒奖。
(4)牺牲家人(扩大的自我),救了陌生人——道德褒奖。
(5)牺牲家人(扩大的自我),救了自己的恋人(扩大的自我)——这种情况下,牺牲的不是纯粹的自我,救助的也不是纯粹的他人。是否予以道德责难,可能因一个国家的传统道德观、道德观的发展等多种因素而存在分歧,但中国传统的道德观念,主张保护直系尊亲属和备亲属。
二、法律亦不强人所难
法律与道德自应保持一致立场“不强人所难”。刑法处罚严于其他法律,自然更不应强人所难。即应以“不强人所难”为基准,从出罪的角度构建、理解刑法规定和刑法理论。
(1)道德不责难的行为,刑法不应加以责难。如没能力救母亲和女友,只救了自己;以及救了母亲,没救女友,均没有刑事责任。
(2)道德褒奖的无私救人行为,刑法更不应加以责难。如救了别人孩子,没救自己孩子,没有刑事责任。
(3)可能存在道德分歧但违背传统道德观念的行为,如救了女友,没救母亲,刑法予以责难,但处罚时应轻缓处理。
因此,刑法理论实际上需要做的是,从上述符合社会一般道德观的结论出发,构建出罪的刑法理论。
(一)上述第一种情况的出罪理由:
(1)紧急避险与“出罪举重以明轻”原则。我国刑法规定,为了使本人人身免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。也就是说,即使是积极作为且造成他人损害的紧急避险行为,也不负刑事责任。那么,按照“出罪举重以明轻”理论原则,只是消极不作为,没有防止损害发生,自然也就不能以犯罪论处。
(2)不真正不作为犯理论。不真正不作为犯理论不仅是归罪理论,其实也是出罪理论。它实际上设定了命令规范和禁止规范,命令规范规定了行为人的作为义务,这种作为义务属于法律性质的义务,来源于法律规定、先前行为等等,都属于法律义务,不因来源不同而有位阶高低之分。救母亲而不救女友,是在履行法律义务,因此,不予道德责难,也没有刑事责任。
(二)上述第二种情况“无私救人”的出罪理由:主客观相一致原则。即追究刑事责任,需要行为符合客观要件,还需符合主观要件。“救别人孩子而不救自己孩子”此类无私救人的行为,按照不真正不作为犯理论,确实符合不真正不作为犯的客观要件,即“行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务”、“行为人能够履行特定义务”、“行为人不履行特定义务,造成或可能造成危害结果”。此时,要出罪的话,就需看实际情况下行为人的主观态度,如果既无故意也无过失,则属于刑法规定的不能抗拒或者不能预见的意外事件或不可抗力,但因前提事实是行为人有能力救人且救人成功,那么,就无法认定意外事件或不可抗力。而基于行为人的主观态度可能是直接故意、间接(放任)故意、过于自信过失、疏忽大意过失。因此,要出罪的话,就应在不真正不作为犯的刑法理论上,规定此种无私救人的情况,刑法责难的主观过错只能是直接故意,即除非行为人积极追求自己小孩死亡结果,否则,不负刑事责任。至于理论的名称和具体内容设计,往往西方学者惯于构造,但名称其实不重要,重要的是实质——使刑法规定符合一般社会道德观念。
(三)第三种情况,不是纯粹的无私救人,且不为传统道德观念所认同,道德责难的可能性也比较大,但即使给予道德责难,总还是受到“不强人所难”的限制。因此,在可刑事规则的主观过错上,包括了故意和过失。但是,从实际的情况看,行为人救女友而不救母亲,在主观上一般不可能是直接故意,放任故意(既不是希望结果发生,也不是希望结果不发生)也不宜认定,一般应认定为过失。因此,其行为符合不真正不作为犯的客观要件和主观要件,但可以轻缓化处理,可以认定情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,或者至多认定过失致人死亡罪,定罪不罚或者处缓刑。另外,在司法实践中,司法者还会从“不强人所难”基准出发,重点考量行为人在危急情况下是否确实系“有能力救助”。
胡适的《易卜生主义》中提到易卜生对法律的感慨“法律的效能在于除暴去恶,禁民为非。但是法律有好处也有坏处。好处在于法律是无有偏私的,犯了什么法,就该得什么罪。坏处也在于此,法律是死板板的条文,不通人情世故,不知道一样的罪名,却有几等、几样的居心,有几等、几样的境遇情形;同犯一罪的人却有几等、几样的知识程度。法律只说某人犯了某法的某某篇、某某章、某某节,该得某某罪,全不管犯罪的人的知识不同,境遇不同,居心不同”。
法律自然应该与社会一般道德观念保持一致,方法就是从“境遇不同”“居心不同”出发,创设相应的理论,即使可能有损理论的逻辑体系圆满。毕竟,追究不真正不作为犯刑事责任,如何追究刑事责任,刑法并没有明确规定,刑法理论掌握着主动性。毕竟法律不是一门价值无涉的科学。
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