作 者 简 介
谢 阳 高级合伙人
中伦文德律师事务所高级合伙人；
北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员
电话：139 1152 0431
邮箱：xieyang@zlwd.com
以“不能胜任工作”为由解除劳动合同全流程解析
根据《劳动合同法》第40条第2项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
虽然法律规定了单位有权以“劳动者不能胜任工作”为由单方面解除劳动合同，但行使这一权利的条件复杂且严格，导致实践中用人单位于相关劳动合同纠纷诉讼中胜诉率极低。本文将以法律规定以及相关案例为基础，分析用人单位以“不能胜任工作”为由解除劳动合同的全流程，并帮助用人单位厘清各阶段应当注意的相关事项。具体包括以下五个阶段：
01
制定或约定考核标准
实践中，用人单位对劳动者制定“不能胜任工作”的考核标准（以下简称“胜任标准”）主要包括三种形式：一是以适用于全员的单位内部规章制度或手册作出规定；二是与单个员工约定专门适用的考核标准；三是用人单位向特定员工通知其考核指标，且双方未以签署协议的形式确定标准。下文分别就各种情形需要满足的条件进行介绍。
（一）以内部规章制度形式确定胜任标准
以单位内部规章制度、手册形式确定的胜任标准，需要符合法律对民主程序和公示告知程序的要求。
根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位制定或修订与劳动者切身利益相关的规章制度，应当经过全员或职工代表大会讨论，与工会或者职工代表平等协商，并公示或告知劳动者。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由于员工是否满足胜任标准直接关系到单位是否有权对其进行岗位调整甚至解除劳动合同，应当认为胜任标准属于上述法条中“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”。根据上述规定，单位制定的考核标准如未经过民主程序和公示告知程序，法院将认定用人单位根据此标准作出的考核结论无效，从而不作为法院判决的依据，致使用人单位于诉讼中处于不利地位。
（二）以约定形式订立适用于特定员工的胜任标准
员工适用的胜任标准可以通过用人单位与劳动者单独约定的形式订立，我们认为这种单独订立的考核标准不属于用人单位规章制度，因此不需要遵守《劳动合同法》第四条关于民主程序的规定，但应当注意以下事项：
首先，用人单位需确保员工已在协议中签字并确认相关考核标准，并妥善保存相关协议；其次，双方约定的胜任标准应尽量明确具体；最后，尽管以约定的方式订立考核指标证明员工已知悉并接受相关标准，但双方约定的胜任标准仍应当处于合理范围内。根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量；用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。在司法实务中，如考核标准存在概念模糊使劳动者无法得知具体要求、或标准过高使劳动者无法完成目标等情形，亦有可能被法院否定相关考核标准的有效性。
（三）以通知形式单方面向特定员工发出考核指标
实践中，可能存在劳动者虽然与用人单位建立劳动关系，但由于担忧自己无法完成考核指标而拒绝在考核标准上签名的情形，此时考核指标仅由用人单位单方面向劳动者发出。那么问题在于，未经协议形式，以通知形式表现的考核标准是否有效？笔者认为，单方发出的考核指标并非绝对无效。尽管没有员工签字，但如果能够通过员工的行为以及劳动关系存续期间的过程文件证明员工已接受该考核标准，亦可证明该考核标准的有效性；例如，员工按照考核标准书写述职报告、按照考核标准要求用人单位给予相应奖励或报酬等。
02
绩效考核及取证
用人单位应当制定并留存详细的绩效考核情况，并确保劳动者于考核情况上签字确认。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，企业在劳动关系存续期间应当留存如工作改进建议书、工作进展报告等证明考核过程的材料以及全体员工的考核结果，并采取相应手段保证员工知悉考核情况。但实践中，用人单位常由于考核过程中未完整保留相关考核材料，致使诉讼中无法证明员工不能胜任工作而败诉。
笔者将以麦肯锡咨询公司与张某的劳动争议案对留存考核情况材料以及员工签字确认的重要性进行具体说明。
案号
(2017)京03民终8258号
案情概述
张某于1996年3月1日入职麦肯锡公司任行政部协调员，2009年8月7日始岗位调整为行政部主任。2011年4月8日，麦肯锡公司解除了与张某的劳动关系。2012年4月1日，张某申请劳动仲裁，要求撤销麦肯锡公司作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同。后仲裁委作出裁决：撤销麦肯锡公司作出的劳动关系解除通知书，并继续履行双方的劳动合同。麦肯锡公司不服仲裁裁决，诉至该院。
法院观点
一审法院认为：
原告以被告两次绩效考核均为不能胜任工作为由解除了与被告的劳动关系，故原告应就上述考核情况是否真实合法及劳动关系的解除依据负有举证责任，但原告并未对两次考核的完整过程及如何得出考核结果提交完整而全面的证据；另原告虽主张被告在工作中存在各种问题，但其亦未能就被告具体存在的问题以及该问题给原告造成何种损失后果提交充分、客观的证据，其现有证据均为主观性证据，故综合考虑原告提交的证据及双方的陈述，本院认为原告以被告不胜任工作为由解除其劳动关系的行为，缺乏事实依据，本院不予支持，并对原告违法解除与被告劳动关系的事实予以采信。
二审法院认为：
关于是否存在迟到，本院认为，首先，麦肯锡公司与张某签订的劳动合同约定的岗位为行政协调员，工作时间为9:00-17:00。其次，麦肯锡公司提交的打卡考勤记录亦没有张某的签字确认，因此，麦肯锡公司要求张某按照8:30上班并主张其存在多次迟到的情况没有事实依据，本院不予采信。
关于旷工问题，麦肯锡公司主张张某在未经公司批准的情况下擅自不到岗上班，并提交了书面警告通知书。本院认为，麦肯锡公司的员工手册约定员工请假需通过系统履行请假申请手续，在麦肯锡公司未提供张某符合员工手册规定的劳动条件和系统权限的情况下，其关于张某未履行符合规定的请假审批手续缺乏法律依据。
关于张某是否存在不服从工作安排问题，因麦肯锡公司提交的书面警告通知书系其单方制作，且未有张某签字认可，对其该项主张，本院不予采信。
案例评析
一审法院和二审法院分别以麦肯锡公司未提交全面的考核证据以及相关证明文件未得到劳动者签字为由驳回其主张。因此，用人单位对劳动者进行考核，应当对考核过程进行详细记录并且留存作为考核结果依据的文件，并确保劳动者对考核过程中产生的通知、书函等进行签字确认。
03
培训或调岗
以“不能胜任工作”为由解除合同，应当符合“经过培训或者调整工作岗位”的前置性条件，且需留存相关资料证明培训及调岗是由于劳动者“不能胜任工作”。司法实务中，企业如果不能证明对劳动者的培训、调岗与劳动者无法胜任工作之间的关联性，即使劳动者确经相关培训以及岗位的调整，也可能被法院认定为违法解除劳动合同。下文中，笔者将以曼恩商用车辆贸易（中国）有限公司诉肖某劳动争议案作为例证进行说明。
案号
(2016)京03民终2662号
案情概述
2011年5月5日，肖某入职曼恩公司，任采购员，双方签订固定期限劳动合同，每月工资为12000元。2013年7月15日，曼恩公司与肖某协商对劳动合同内容进行变更，工作岗位变更为德国大众汽车中国公司北京的卡车全球采购部，担任采购经理；税前基本月薪为每月人民币18000元，每年13个月薪。
2014年12月16日，基于肖某平时的工作表现未完成原定目标，曼恩公司与肖某进行关于劳动关系及劳动合同解除的面谈，并于2015年1月12日以电子邮件的方式向肖某下发工作交接通知，该通知记载双方劳动关系及劳动合同于2015年1月16日解除，并要求肖某于2015年1月15日前到曼恩公司北京办公室完成全部交接手续。
肖某将曼恩公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委），要求裁决自2015年1月17日起恢复双方劳动关系。仲裁庭审中，曼恩公司表示因为肖某无法与北京地区的直属领导相处，且没有其他采购岗位可以安排导致劳动合同无法继续履行，故与其协商解除劳动合同。2015年4月21日，顺义区仲裁委作出曼恩公司与肖某继续履行劳动合同的裁决。肖某认可仲裁裁决。曼恩公司对仲裁裁决不服起诉至法院。
法院观点
一审法院认为：
1．曼恩公司解除与肖某的劳动合同的理由之一为肖某多次违反单位规章制度，但用人单位解除与劳动者的劳动合同时应当将解除的理由及依据告知劳动者，且解除的理由以及依据应当明确具体。本案中，曼恩公司在解除与肖某的劳动合同时并未明确具体的解除理由以及解除依据，其在仲裁中亦未将此作为解除与肖某劳动合同的理由，故在本案中曼恩公司将其增加为解除理由不具有正当性，该院对其主张不予采信。
2．曼恩公司认为肖某不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作，为解除理由之二。但根据曼恩公司提交的证据，不足以证明其认定肖某不能胜任工作或者在其后对其进行调岗或者进行了针对性培训，且曼恩公司在仲裁中陈述解除理由系“肖某无法与北京地区的直属领导相处，且没有其他采购岗位可以安排导致劳动合同无法继续履行，故与其协商解除劳动合同”，与本案陈述明显不符，故综合上述情况，曼恩公司解除与肖某的劳动合同，不符合法律规定，构成违法解除。
二审法院认为：
用人单位解除与劳动者的劳动合同时应当有具体的事实依据与法定、约定或者规章制度中规定的依据，且解除的具体理由以及依据应当告知劳动者。而本案中，曼恩公司在解除与肖某的劳动合同时无明确具体的解除理由以及解除依据，在仲裁中亦未将此作为解除与肖某劳动合同的理由，故在本案中曼恩公司将多次违反规章制度增加为解除理由，依据不足。关于曼恩公司认为肖某不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作的解除理由，本院认为，曼恩公司未能证明其认定肖某不能胜任工作或者在其后对其进行调岗或者进行了针对性培训，故曼恩公司以上述理由解除与肖某的劳动合同，缺乏事实依据。综上，曼恩公司与肖某解除劳动合同的行为缺乏合法依据，系违法解除。
案例评析
上述案例中，曼恩公司尽管提交了为肖某提供职业培训的证据，但是未能证明培训与肖某“不能胜任工作”之间的关联性，法院据此认定曼恩公司构成违法解除合同。因此，用人单位在向劳动者发送培训通知及调岗函件时，应注意附有“不能胜任工作”相关情况的说明，并保留有关的材料。
04
再考核及取证
根据《劳动合同法》第40条第2项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
用人单位由于劳动者不能胜任原工作岗位而对劳动者进行培训或调整岗位的，需要在培训后或调岗后继续对劳动者是否达到胜任标准进行持续考核，并对培训后或调岗后仍不能胜任工作承担证明责任。相关要求与第一次绩效考核及取证相同，可参考本文第二点，在此不再赘述。
05
通知工会及员工
用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。根据《劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”未事先通知工会的用人单位可于劳动者起诉前补正通知程序，否则劳动者有权以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金或请求继续履行劳动合同。
用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同，还应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。应当注意的是，用人单位不能以“不能胜任工作”这一概括性的理由作为解除劳动合同的实际依据；换而言之，用人单位在通知劳动者时需对解除合同的法定依据或内部规章制度的具体依据进行说明，对“不能胜任工作”的认定向劳动者作详细解释。如前文提及的曼恩商用车辆贸易（中国）有限公司诉肖某劳动争议案，用人单位解除劳动合同时未提供明确具体的解除理由以及解除依据的，将会被司法机关认定为违法解除合同，进而承担不利法律后果。
综上所述，用人单位以“不能胜任工作”为由解除劳动合同，不能仅凭用人单位主观上认为劳动者未达到工作目标而任意为之。反之，用人单位从制定或约定考核标准、绩效考核及取证、培训或调岗、绩效再考核及取证至通知工会及员工解除劳动合同五个阶段都应当注意本文提及的相关事项，以避免于相关劳动争议纠纷中处于不利地位。
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