（一）实务观点
建设工程优先权只是工程变价分配顺位上的优先权，不能达到阻却执行的效果。如下文提到的最高法院审理的廖明方与被申请人刘家祥、宽甸满族自治县宏大建筑工程有限公司案外人执行异议之诉一案中，最高法院认为，即使廖明方所称的建设工程价款能够成立，依法不能阻却执行。因此：
1、优先权人在其权利与其他普通债权之间，以及与其他优先权之间发生冲突时，通过执行异议，达不到阻却执行的效果。
2、在其他优先权人对工程款申请执行时，优先权人可以向执行法院提交书面申请，申请参与分配。如对执行法院制作的财产分配方案中所涉及的优先权财产分配有异议的，可以提出书面异议，其他优先权人提出反对意见的，优先权人可以在收到通知之日起15日内，以提出反对意见的其他优先权人、被执行人为被告，向执行法院提起执行分配方案异议之诉。
（二）观点解读
案外人提起执行异议之诉的目的是排除对特定执行标的的执行。经审查，如果案外人就该执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应当判决不得执行该执行标的；如果案外人就该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应当判决驳回其诉讼请求。按照足以排除强制执行的审查标准，各个优先权人的权利处于平等地位，即使案外人享有优先权，但其权利并不优先于其他申请执行人的优先权，因此，无法得到阻却执行的目的。江苏高院于2015年7月2日印发发布的《执行异议之诉案件审理指南》中关于案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的处理建议认为，建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。
（三）实务中应注意的问题
在实务中，涉案工程款不足以清偿所有优先权时，原则上应当按照各自比例受偿。但目前实践中的多数意见是对于对于首先申请查封财产的债权予以适当优待，以实现财产保全制度的目的，同时缓解执行程序中财产查找的困难。因此，对于首先申请查封财产的优先权，实务中有可能获得适当优待。
（四）典型案例
再审申请人廖明方因与被申请人刘家祥、宽甸满族自治县宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省高级人民法院于2014年12月30日作出的(2014)辽民一终字第346号民事判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为：本案系廖明方提起的案外人执行异议之诉，核心问题是廖明方是否拥有阻却人民法院强制执行涉案房屋的法定事由。根据廖明方的再审申请及理由，从以下几个方面进行分析：
第一，廖明方是否有新的证据足以推翻原判决。廖明方在申请再审中向本院提交了宏大公司与案外人辽宁室内装饰工程联合总公司丹东工程公司于2001年9月12日签订的《协议书》（签字为廖明方）、于2002年2月8日形成的《工程价值结算审定单》、于2002年2月8日形成的《单位工程交工验收证明书》、宏大公司于2001年1月10日向廖明方出具的《住房分配通知书》、宏大公司于2001年5月10日向廖明方出具的《专用收款收据》（载明“装修款抵顶房款”），意在证明其为涉案房屋装饰工程的承包人以及宏大公司用涉案房屋抵顶欠付工程款。廖明方称上述证据其在一、二审审理期间即持有，但当时认为没有用就没有提交。对此，本院认为，廖明方就上述证据逾期举证的理由明显不能成立。根据廖明方在一、二审中的诉讼主张，其在一审中起诉仅主张其购买了涉案房屋、房款全部付清且实际入住，据此要求停止对涉案房屋的强制执行并请求确认涉案房屋归其所有，而并未主张其为涉案房屋装饰工程的承包人以及以房抵债的事实。在二审审理中，廖明方虽然提出涉案房屋系抵顶工程款而来，但却未能提交任何证据。即便存在涉案房屋的装饰工程，从上述相关证据看，承包人也是案外人辽宁室内装饰工程联合总公司丹东工程公司而并非廖明方，无从谈及廖明方是否享有优先受偿权的问题。因此，廖明方所提交的上述证据不能证明其主张，亦不能证明原判决认定基本事实或裁判结果有误，不属于再审中的新的证据，本院不予采纳。
第二，原判决认定的基本事实是否缺乏证据支持。对于廖明方是否购买了涉案房屋并支付了价款，对此，廖明方提交的其与宏大公司于2001年5月6日签订的《销售房合同书》中载明房屋价款为2,547,000元，但其在一审诉讼中提交的收据却写明房款为1,088,500元。而在申请再审中，廖明方又提交了一份宏大公司于2001年5月10日向其出具的《专用收款收据》，该份收据载明的价款为2,547,000元、并注明“装修款抵顶房款”。对此，本院认为，廖明方提交的《销售房合同书》系由宏大公司自行制作且未经房管部门登记备案，该合同对于房屋的交付时间未约定，合同载明的价款与廖明方第一次提交的收款收据记载的款项相差100余万元，而廖明方对此未能作出合理解释，故一、二审法院未予采信并无不当。尽管在再审申请中廖明方自称差价的原因是包括了公摊面积和案外房屋，但其申请再审时却又提交一份新的、与《销售房合同书》价款吻合的收据，对此，廖明方亦未对其在一、二审没有提交的原因作出合理解释。可见，廖明方就其购买涉案房屋的陈述及解释前后不一，所提交的证据无论是形式上还是内容上均难以令人采信，不能据此确认其支付了涉案房屋的全部价款，一、二审法院的认定并无不当。
关于涉案房屋是否已经实际交付给廖明方使用的问题。廖明方主张其委托宏大公司将涉案房屋对外出租，但未能提供任何有效租赁协议。虽然廖明方提供了备忘录及租金票据，但该证据均由其与执行案件中的被执行人宏大公司之间形成，该证据的证明效力明显不足。特别是在刘家祥于一审提交的、廖明方认可真实性的电话录音（2014年8月1日）中，廖明方已承认其与宏大公司之间没有租房合同、宏大公司也没有给付其租金。虽然廖明方在再审申请中称其基于对陌生人的来电有防范、并非其真实意思表示，但在该录音中廖明方对于来电者的提问一一作了明确回答且通话时间较长，廖明方对此所作的解释不能成立。据此，一、二审法院没有确认廖明方实际占有、使用涉案房屋的认定并无不当。
第三，本案是否存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见，物权法明确规定了除法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载所有权人姓名，受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。本案廖明方在原审诉讼中主张其从宏达公司处购买涉案房屋，其后又主张是以工程款抵偿受让的房屋,但事实是，涉案房屋并未登记在廖明方名下，而是一直登记在宏大公司名下。在不动产登记没有发生变更的情况下，涉案物权变动并未完成，廖明方不能成为物权法所指的房屋所有权人，其要求确认对涉案房屋享有所有权的诉请，原审法院未予支持并无不当。对于廖明方对涉案房屋是否享有物权期待权的问题，对此，本院认为，对于买受被执行不动产等需要登记财产的利害关系人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行该不动产。至于物权期待权的保护条件，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”可见，廖明方如欲阻却对涉案房屋的强制执行，则必须符合上述法定条件。但廖明方并无证据证实其购买涉案房屋的事实，亦不能证明自己对涉案房屋实际占有和使用。对于其主张涉案房屋系抵顶工程款而取得，此主张与其在一、二审中的主张不相一致，且所主张的证据不足，不能成立。对于廖明方在再审申请中称其对宏达公司享有建设工程价款优先权，所以对涉案房屋有优先受偿权的主张，因建设工程价款优先权仅仅是在房屋变价款分配顺位上的优先权利，即使其所称的建设工程价款能够成立，也并非是对物权期待权的优先权，依法不能阻却执行。总之，廖明方并不符合阻却执行措施的法定条件，一、二审判决驳回其诉讼请求正确。裁定驳回再审申请。
原文/罗有才：同一工程上多个建设工程优先权之间的权利顺位
胡威律师，湖北志民律师事务所（北京办公室）主任，湖北志民律师事务所建筑与房地产事务中心主任、湖北省律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员、建设工程法律评论特约撰稿律师。
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