案外人的不动产登记请求权与执行异议之诉

一、不同的观点与裁判思路

（一）“互相冲突”的最高人民法院公报案例与“各自为政”的地方法院裁判观点

夫妻在离婚协议中约定房屋归一方所有，但尚未办理房屋所有权转移登记，因房屋登记名义人一方个人债务原因致该房屋被法院查封后，另一方提起的案外人异议之诉，是司法实践中常见的情形。就此类案件，在排除规避执行可能的前提下，对于依离婚协议约定取得房产但未过户登记的一方能否阻却对该房产的执行，法院存在不同观点，分别存在“事实物权说”、“债权优先权说”、“债权平等说”等不同观点与裁判思路，具体案例如下：

案例一：不动产未登记，不得对抗债权人

上海一中法院认为，本案系争房屋系付金华与刘剑锋的夫妻共同财产。双方在离婚协议中约定上述房屋产权均归付金华所有，但未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果。现刘剑锋仍为系争房屋的登记产权人，吕秋白作为刘剑锋的债权人请求对该房产强制执行符合法律规定。⁽¹⁾

案例二：不动产虽未登记，但登记请求权具有优先性

最高人民法院认为，钟永玉与林荣达于《离婚协议书》中约定讼争房产归钟永玉及其所生子女所有，在诉争房产办理过户登记之前，钟永玉及其所生子女享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权。该请求权与王光的请求权在若干方面存在不同，基于钟永玉与王光各自债权产生的时间、内容、性质以及根源等方面来看，钟永玉对诉争房产所享有的权利应当能够阻却对本案讼争房产的执行，钟永玉提起执行异议理由成立。⁽²⁾

案例三：不动产虽未登记，但应当保护事实物权人

芜湖市中级人民法院认为：钟某与周某签订的《离婚协议书》约定双方共同房产即本案诉争房产归女方所有系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，钟某在离婚后实际占有、使用诉争房屋应为本案诉争房屋的实际所有权人。故判决支持钟某的执行异议请求。⁽³⁾

在上述三个案件中，两起刊登在《最高人民法院公报》的案例均认为，夫妻双方签订的离婚协议约定房产归一方所有并不直接发生物权变动的效果，但两案的判决对于未变更房屋所有人的情况下，案外人的登记请求权能否对抗申请执行人的金钱债权存在分歧。前述两个观点可以分别称之为“债权平等说”与“债权优先权说”。而第三个案例的判决认为，案外人虽未取得物权登记，但仍享有事实物权，故可对抗外界第三人金钱债权，此观点可称为“事实物权说”。

（二）法院对“事实物权”的判断宽泛，标准不一

借名买房也是实践中最常见，最典型的不动产名实分离的一种情况。笔者对中国裁判文书网上检索到的五十份以借名买房为由，对被执行人名下房屋提起案外人异议之诉的案件的裁判结果和裁判理由进行了分析。^（4）其中，不支持异议人请求与支持异议人请求的案件各25件。笔者的分析显示，法院对借名人可否排除执行的认定亦有“事实物权”说、“债权优先权”说、“债权平等”说等不同观点，但是，多数法院的裁判通过“事实物权说”对借名人予以救济，可是，对于何为“事实物权”，法院的判断尺度和标准也存在很大的差异：

1．借名关系能够证明时，法院多采 “事实物权说”支持借名人排除执行的请求。

图一：不支持异议人请求的裁判理由分析：

图二：支持异议人请求的裁判理由分析：

通过上述分析可见，法院对“事实物权说”的认可度最高。在能够认定借名关系存在的33个案件中，法院支持借名人排除执行请求的案件与不支持其排除执行请求的案件比例高达25：8，而支持借名人排除执行请求的裁判理由均采取的是“事实物权说”。

2．法院对“事实物权”之构成要素的判断不一

图三：

我国《物权法》中并无对事实物权的概念。司法实践中，在讨论事实物权成立要件与保护要件时，法院的裁判理由缺乏一致性。从上述分析可知，借名人与登记人是否存在借名买房的合同约定、该约定有效与否、借名人是否实际出资、借名人有无实际占有房屋、借名关系是否发生在执行债权诉讼时间之前等因素，均在不同程度上出现于法院保护事实物权的裁判理由之中。

由于司法裁判中存在物权与债权的界限模糊的问题，故此，法官要么仅凭权属外观裁判而无视实质权利人保护的现实需求，要么随意模糊物权与债权的界限，违背我国现行民事权利体系，破坏物权的公示公信原则，这在很大上程度上损害了裁判的可预期性，不利于保护债权人利益和维护司法公信力。

二、差异的原因分析

从民法的请求权基础来看，因借名关系，离婚协议等合同关系约定产生的不动产登记请求权性质上应属债权请求权。也就是说，这些合同关系中享有不动产登记请求权的权利人对于争议不动产的实体权利并非物权，而依然停留在债权阶段。所谓“事实物权说”明显与我国《物权法》第5条确立的物权法定主义原则相违背。然而，这种观点却在实践中被广泛采纳。这就说明司法裁判中存在物权与债权的界限模糊的问题。笔者认为，在我国现行《物权法》第6条和第9条第1款已经明确规定了基于法律行为的不动产物权变动原则上采取登记生效要件主义的前提下，之所以仍然出现上述问题，有如下特定的背景和深层次原因：

（一）物权法定主义之刚性与缓和导致了立场差异

物权与债权是大陆法系民法对财产权的基本划分，也是大陆法系民法财产法制度的两大基轴，简称为“物债二分”，这一民法权利体系在我国民法上正式确立的标志是《物权法》的颁布。“物债二分”在逻辑上蕴含了民事法律行为之债法效果与物法效果的区分，其中的物法效果之发生要件由物权变动模式决定。我国《物权法》确立了以债权形式主义为原则、债权意思主义为例外的物权变动模式，就不动产而言，绝大多数情况下，登记既是不动产物权的公示方式，也是其物法效果发生的要件之一。物权变动模式之选择应属立法政策问题，但对物权变动模式之遵守确是物权制度乃至整个民法权利体系的基本逻辑。在我国现行物权法律制度之下，真正的不动产登记公信力的建立是整个民法权利体系能够发挥应有作用所不可或缺的。然而，现实生活与法律规范的不匹配时常存在。迄今为止，我国社会上仍存在大量未按照法律规定予以登记的不动产，人们观念中的权利状态与法律规则下的权利状态存在诸多不吻合。这一方面是长期以来权利人的懈怠、制度的不完善和执法者的默许所造成的，⁽⁵⁾另一方面是物权法定之刚性不能适应经济社会发展的需要，导致很多权利人虽然以“物权人”名义支配不动产，却不能主张物权的法律效力，事实上形成了一种兼具“物权”和“债权”要素的“中间权利”，司法对于这些“中间权利”既不能一律拒绝保护，可又难以找到明确的法律依据，由此产生了法律适用的疑难和困惑。

（二）规避与反规避执行冲突导致“同案难以同判”

当前，债务人规避执行的现象有愈演愈烈之势。由于逃废债务成本低、社会诚信机制缺失等多种因素的作用，造成了目前许多债务人“自动履行为耻、逃废债务为荣”的扭曲心态。⁽⁶⁾债务人规避执行的手段也不断翻新花样，其中杀伤力最大的是采取反实体法规则思维制造虚假财产外观以逃避执行，表面上看是合法的法律行为或是诉讼权利的正当行使，背后目的却具有隐蔽性、复杂性，法官对于规避执行之外观判断与恶意串通之认定存在较大困难。在反规避执行形势严峻的背景下，案外人异议之诉的审理既要堵住责任财产流失的缺口，又要保证真实权利可得救济，对于存在较大规避执行可能性的案件，法官更多的是通过对于可得排除执行之权利范围的解释来实现裁判的公正性，在这一背景下，单一的权属判断标准难以满足实践的需要，这也是导致实践中“同案难以同判”的原因之一。

（三）对债权人异议所预留的空间难以满足复杂现实需要

现有法律、司法解释将足以排除执行之实体权利规定为“足以阻止执行标的转让、交付”的权利，实践中所谓实体权利往往被直接等同于所有权等物权。不但部分地方法院的指导意见明确规定所有权等物权为可得排除执行的主要权利类型，⁽⁷⁾执行异议案件的审理也成为了查明、确认执行标的物所有权的确认之诉，债权原则上被排除在异议理由之外。⁽⁸⁾可是，如前所述，我国不动产权利归属的形式与实质分离的情况并不少见，现有法律制度对于那些虽不具备物权外观，但对法院执行特定标的物确有“难以忍受之理由”的债权人的保护缺乏明确规则。由此导致了实践中要么仅凭外观权属裁判而无视实质权利人保护的现实需求，要么随意模糊物债界限以致破坏民法权利体系，降低裁判的可预期性，损害司法公信力。此外，“唯所有权方可排除执行”的理念还容易诱发一些债务人通过虚假之确权诉讼来阻碍法院执行或拖延执行周期，给法院执行工作造成更多困难。

三、统一立场的路径找寻：“物债二分”体系下的合理救济机制的构建

（一）类型化梳理-不动产名义登记的提出

案外人因对法院查封的被执行人名下不动产享有过户登记请求权，故提起案外人执行异议之诉要求阻却对该不动产执行的案件，依案外人与被执行人针对争议不动产形成的法律关系以及案外人可得主张权利的性质，可分为以下三大类型：

1．错误登记型

不动产登记错误指不动产公示状态与实际权属不一致的情形，即不动产登记簿的记载未能准确反映实际的权属关系，例如一项真实的物权没有登记或者没有完整地登记，或者被不法注销；再如一项登记的物权事实上不存在或者不复存在。⁽⁹⁾错误登记通常发生在非基于法律行为的不动产物权变动中（即《物权法》第28-30条规定的情形）。错误登记时，登记人不享有不动产物权，案外人证明其享有不动产物权的可申请更正登记。

2．名义登记型

实践中，不动产物权变动本应登记，但出于种种原因当事人不愿、不能或无法登记时，当事人会通过移转占有作为彼此之间“物权转移”的标志，同时约定实际占有人享有登记请求权，登记权利人负有配合登记之义务。由于未完成登记，占有人并不享有所有权，其对该不动产的权利仍为债权，但登记权利人不得以其所有权对抗占有人，登记权利人的所有权只是名义上的。笔者将此种情况下的不动产登记称为“名义登记”，其构成要件是：（1）关于不动产转移或归属的约定有效但未登记，一方对取得不动产所有权享有期待权；（2）占有人合法取得不动产的实际控制，即不动产实际控制已移转而不是观念控制的转移，且占有合法，不是抢占、强占等非法占有。

3．约定权属型

当事人之间存在不动产转移、归属或分割等合同关系的有效约定，但不动产所有权人未向案外人交付该不动产且未办理过户登记，不动产所有权人仍实际支配该不动产，案外人享有要求交付房产和办理过户登记的请求权。

小结：错误登记型中，异议人为真实物权人；名义登记型中，异议人既是享有过户登记请求权的债权人，也是不动产合法占有人；约定权属型中，异议人仅为享有过户登记请求权的债权人。错误登记型中，异议人排除执行请求有物权依据并无争议，本文研究对象不包括错误登记型。

（二）宏观价值取向：“债权优先权说”之选择

1．司法裁判应遵循法律逻辑与经验之统一

爱德华.科克有言，理性是法律的生命。法律理性既要求手段的合适性、有效性，同时也要求目的、意识和价值的合理性，前者为法律逻辑，后者为法律经验，法律理性是逻辑与经验的统一。

物权优先性、债权平等性原则，是“物债二分”民事权利体系的基本架构和逻辑前提，也是法院执行实践中判断被执行人责任财产的基本依据。在社会整体诚信缺失的背景下，不坚持这些基本的法律原则和规则，有可能使本已举步维艰的执行工作雪上加霜。并且，对不动产登记簿，愈强调其公信力，愈能促使人们正确登记权属状态，加强人们对登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成；反之，若过分强调登记公信力的相对性，将导致人们怠于登记而坐等法律的衡平保护，最终无法形成登记公信力制度。⁽¹⁰⁾从这些方面来看，对形式上平等的法律规范与逻辑之秉持本身无可厚非。

但是，形式平等掩盖下的实质不公平，却是社会公众所无法接受的，也是法律不堪承受之重。实践经验告诉我们，当形式上平等的规则适用可能导致结果上不公平的判决时，民事法官对实质公平的裁判路径更为偏爱。前文分析显示，当享有不动产登记请求权的借名人通过执行异议之诉请求停止对被借名人名下不动产的执行时，法院并未整齐划一的依据不动产登记驳回借名人的异议请求，相反，判决排除执行的比例很高。这是因为在借名有效的前提下，仍将挂名在被借名人名下的不动产作为其责任财产予以执行，事实上是对借名人财产利益乃至居住权益的剥夺和损害，与社会一般公平观念不符，从而表明司法裁判对于保护实质公平的理念倾向。

传统物权制度的刚性必然会导致现实的财产关系遇到一些难以解决的问题，从法律适应社会需求、维护社会安定及实质正义的角度看，对于实践中大量存在的未登记不动产的权利人谋求保护的现实需要不应一律视而不见。但司法裁判不应随意模糊物债界限，滥用法官自由裁量权，而是应当在在现有法律体系内明确请求权基础以及保护范围和规则，寻求妥当的解决方案，实现裁判尺度统一，维护司法公信力。

2．物权法定之坚持与债权平等之突破

在具体路径选择上，无论采取“事实物权说”还是“物权期待权说”⁽¹¹⁾，在现有物债二分体系下都存在难以逾越的制度鸿沟，对未登记的权利人给予衡平救济，应当从突破债权平等性原则的必要性与可能性出发。

按照法律规定应当登记而未登记的不动产，相关权利人所享有的不动产登记请求权只能是债权，即使债权人事实上已取得了对不动产支配权利并可对抗登记的所有权人，也不足以导致其权利性质发生变化。“事实物权说”主张未登记的权利人享有事实上的所有权或不动产的真实权利，登记权利人享有法律上的所有权，但“事实物权说”在以登记生效为要件的基于法律行为发生的不动产物权变动情形下，并不具有法律上的依据或者是合法性基础；⁽¹²⁾而来自大陆法系的德国的“物权期待权说”，自提出之日即广受争议，因其难以解决其物债二分体系下的权利定位及与物权法定原则的冲突问题，⁽¹³⁾在我国现阶段引入“物权期待说”存在同样的问题。为了达成实质公平，牺牲民法财产权制度架构的稳定性，通过“事实物权”、“物权期待权”的概念，模糊物权与债权二者的界限的做法，显然是不可取，也不科学的。

债权平等原则的功能在于维护交易自由和竞争自由，其预设的前提是交易主体之间机会和形式的均等性。然而，社会生活是复杂多样的，债权平等原则的适用应区分不同的交易主体与交易背景。当债权承载的是单纯的经济利益时，债权平等原则的适用是合理的。可是，当债权背负的价值除经济价值外，还蕴含着生存、安全等关涉人的生存和尊严的法律价值时，简单机械地运用债权平等原则就会引发道德危机，会造成一种实质上的不平等和不正义。⁽¹⁴⁾无论是“事实物权说”还是“物权期待权说”都无非是在为特定债权的对抗效力寻找一个理由，随着社会的不断发展，总结具有一定对抗效力的特殊种类债权并加以规定，是物债二分体系的应有之意。

（三）微观制度设计：名义登记情形下之实质权利人救济的具体构建

执行异议之诉中，允许未登记的权利人以其不动产登记请求权阻却对被执行人名下不动产的执行，是对债权平等原则的突破，必须考虑牺牲债权平等原则之必要性和可行性的问题。笔者认为，司法实践中应当明确只有名义登记型的不动产占有人，在具备了支付对价、以居住为目的占有房屋的条件时，方可获得优先于其他债权人（但必须是金钱债权）的保护，以其登记请求权排除对该不动产的执行，其他情况按照债权平等原则处理。具体阐述如下：

1.基于财产利益分配的公平考量

从财产利益分配的公平性来看，如果某案外人已为登记在被执行人名下不动产支付了对价，意味着其已预先为排除该不动产的执行做出了等价补偿，但其事实上并未取得与其他债权人平均分配被执行人其他责任财产的均等机会。在此情况下，强制执行该不动产来补偿其他债权人必然损害该案外人的财产权益。强制执行本质上是对被执行人责任财产的强制措施，允许案外人提出执行异议的根本出发点是防止强制执行对案外人财产利益的损害，故而，只有当案外人预先支付了被执行人名下不动产的对价，才具备排除该不动产执行的经济正当性。为排除道德风险，这里的对价应当是按照一般社会公平观念的合理对价，不包括零对价、名义对价。当然离婚财产分割本身系共有物分割属于例外情形，不要求另行支付对价；对价原则上应全部支付，但案外人依书面约定部分支付除外，剩余部分应在执行程序中补足，《执行异议规定》第二十八条将已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行的情况也纳入保护范围是合理的。此外，由于法律规定赠与财产转移前赠与人可以撤销赠与，未过户的受赠人无权要求排除对尚未过户的受赠不动产之执行。

2.从权利相互冲突的价值排序来看

允许案外人以其不动产登记请求权排除对被执行人名下不动产的执行，是对债权平等性原则的突破。而案外人预先支付对价仅涉及经济利益分配的公平问题，很难单凭这一个条件认定不同债权之间存在实质差别进而证明突破债权平等原则的必要性。法律规定不同权利的保护顺序如果不是从具体权利的性质出发，就必须是基于充分的价值考量。突破债权平等原则必须有其超越经济利益之外的个体生存价值考量，这一点从物债区分的历史背景即可获得证明。因为物权优先于债权实质上就包含了对保障人的生存与满足人的不同生活需要之先后顺序的价值判断，事实上，由于商事领域内的债权多体现为经济利益，真正需要对权利保护水平进行微调的恰恰是民法中的非商事领域的个别债权。⁽¹⁵⁾就不动产而言，对居住型不动产的归属和分配，因其不仅涉及财产利益更涉及人的生存保障和安全保障，不应局限于经济价值的权衡，还应从社会公平的角度，⁽¹⁶⁾我国司法实践中对于居住性房屋购买者之过户登记请求权优先于其他债权保护的做法即体现这一法理。^。(17)当今社会，购买不动产既有居住需要的满足，也有纯粹商业利益的需要，只有对体现居住利益的不动产，才有必要调整权利保护水平，而对于纯粹商业交易或基于经济利益驱动的不动产交易，则应当严格执行债权平等和风险自担。因此，案外人除已经支付对价外，还应当对不动产享有居住利益，这是允许其排除执行的价值基础。

3.从对权利主体间的利益平衡来看

既然案外人对不动产的居住利益是突破债权平等原则的价值基础，那么这种居住利益就应当是现实存在的。很多案件中，案外人事实上并未实际占有不动产，不动产或空置或为被执行人占有使用。在此情况下，即便前面两个条件具备，是否支持案外人排除执行也应慎重考虑。法律赋予特定债权优先于其他债权保护的效力，一方面要具备可优先保护的特定法律价值，另一方面要最大程度减少可能带来的不利影响。因为当权利相互冲突时，司法介入和干预前必须进行一定的利益平衡。就不动产而言，其实际占有控制的情况是决定同一不动产上数个债权人之间保护顺序的重要因素。例如，我国司法实践中对于一房两卖时已占有房屋的买受人可优先于未占有房屋的买受人获得履行的处理，即是对已占有房屋的买受人享有债权优先权的认可，⁽¹⁸⁾这一方面是因为占有保护本身就具有维护社会秩序的正当性，更重要的原因是债权人通过占有获得了一定的权利公示效力，因为从民事权利公开程度与保护方式的关系来看，物权的公示、公开性是其取得对抗效力的前提，而隐蔽性和相对性则是债权难以取得对抗效力因而必须坚持平等保护的原因，因此应当要求当事人通过一定的方式明示其权利的存在以取得对抗第三人的效力。⁽¹⁹⁾加之对不动产之占有的要求也可以最大程度减少规避执行的可能性，应当将对不动产的实际占有作为支持未登记的权利人排除对该不动产执行的要件之一。总而言之，如果案外人既不急于过户，也不急于使用该不动产，那么突破债权平等原则对其施加保护就缺乏法律上的必要性，案外人应自担风险。

4.从反规避执行需要来看

排除规避执行意图主要通过完善事实认定规则实现，例如在对价的认定上不能仅凭收条、当事人陈述认定，还应结合付款方式、资金流向、支付能力、交易习惯等因素综合认定付款情况；又如，对于占有的认定，必须从严认定查封前合法占有的要件。对于占有时间点的认定，不能仅凭案外人单方陈述，应当综合考量诉状内容、案外人全部陈述、经济交易习惯、大众生活行里等多种因素。并且，所谓的占有应当是指实际的控制、支配和使用，而不是推定占有，应当结合现场调查、物管费、水电费交付单据等综合确定是否已经实际占有争议房产。⁽²⁰⁾

5.从不动产登记的现实状况来看

《查封、冻结规定》第十七条、《执行异议规定》第二十八条，均要求买受人需对未过户不存在过错。笔者认为，在当前环境下，如果旨在强化登记的法律效力，制裁故意放任不动产名实不符的行为人，则应当以无过错为要件，如果旨在实质公平，衡平保护，则不应强调无过错要件。现实情况是，我国不动产登记制度的实施时间较短，民事案件中，权利人怠于登记十分常见，原因复杂，对于过错的判断也并非可以采取整齐划一的标准，从案外金钱债权人的角度来看，如果其系因信赖债务人名下不动产而与之实施交易，则完全可以采取设置抵押担保等方式以保证债权实现，不动产登记法以申请登记为原则，是否登记乃是当事人的自由。故此，不能简单地认为当事人不及时登记就构成过错。至于因为不及时登记而构成违约，则是另外一回事。不应以实质权利人主观过错为要件。