天津市工商行政管理机关执法疑难问题定性及法律适用指导意见

天津市工商行政管理机关执法疑难问题定性及法律适用指导意见（二）(2011-04-13 14:17:34)

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杂谈

42	行政许可	擅自设立保险专业代理机构、保险代理人、保险经纪人，工商机关是否有权查处？	《保险法》第119条、第160条；《无照经营查处取缔办法》第4条	依据《保险法》第160条的规定，应由保险监管部门查处，工商机关无权查处。
43	行政许可	当事人经核准登记领取营业执照经营酒吧，又擅自从事卡拉OK经营，是否可以按照《无照经营查处取缔办法》实施处罚？	《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第（五）项、第14条；《娱乐场所管理条例》第40条	在取得酒吧经营卡拉OK的证据后，可以依据《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第（五）项查处。
44	行政许可	对于持有教育咨询范围的公司，超出经营范围办学，工商部门能否进行处罚？对于无资格进行劳动职业培训的行为，如何处理？	《民办教育促进法》第11条、第65条、第66条；《劳动保障监察条例》第28条第2款；《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第（五）项	1、工商机关可以根据《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第（五）项查处。 2、依据《劳动保障监察条例》第28条第二款处理。
45	行政许可	在无照经营查处过程中，对取缔的定义如何把握。作到什么程度即为取缔。处罚后还经营如何处理？	《无照经营查处取缔办法》第9、14条	取缔，就是取消或铲除无照经营组织，在对无照经营者立案直至作出处罚的整个过程中，无照经营者没有经营，视为已取缔。处罚后继续从事无照经营的，可再次进行行政处罚。
46	行政许可	举报无照经营诊所、托儿服务的，是否属于工商部门管辖？		1．对于无照经营诊所。（1）分清医疗机构性质。无照经营诊所是盈利性与非盈利性医疗机构；（2）再分清无照经营的情况。是无证无照与有证无照；（3）对于无证无照情况的，根据《医疗机构管理条例》第44条规定，由卫生行政部门查处；对于核定为营利性医疗机构，并取得《医疗机构执业许可证》，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，依照《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第三项的规定进行查处。 2．对举报的无照经营托儿所的行为，不属于工商机关管辖。
47	行政许可	《无照经营查处取缔办法》中的“无照经营”和《城乡个体工商户管理暂行条例》认定的“未经核准登记擅自开业的”如何适用？	《无照经营查处取缔办法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》	以个体工商户名义从事经营活动的，涉及“前置许可”的无照经营行为，可以直接依据《无照经营查处取缔办法》来处罚。不涉及“前置许可”的，依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第22条和《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条处罚。
48	行政许可	无照经营假冒注册商标产品的行为如何定性？		如果无照经营行为只涉及假冒注册商标商品，属于一个违法行为，应按照处罚相对较重的《商标法》处理。如果无照经营的商品还包括其他并未侵犯注册商标专用权的商品，则属于两个违法行为，应按《无照经营查处取缔办法》和《商标法》分别定性，合并处理。
49	行政许可	超出核准的经营范围从事食品经营的，是按《无照经营查处取缔办法》，还是按照《食品安全法》处罚？	《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第5项《食品安全法》第4条第3款及第84条	适用《食品安全法》第84条规定处罚。
50	行政许可	经营者无证、无照经营餐饮业是否适用《无照经营查处取缔办法》查处？	市政府《关于进一步明确政府和有关部门食品安全职责并建立责任制的意见》（津政发〔2010〕8号）	根据食品安全监管的职责划分，对无证无照经营餐饮业的行为，不属于工商部门管辖，应移送食品药品监管部门查处。
51	行政许可	经营者已取得行政许可或者其他批准文件但未取得营业执照的无照经营餐饮业的行为，工商机关是否有管辖权？	《无照经营查处取缔办法》	对经营者已取得行政许可或者其他批准文件但未取得营业执照，擅自从事餐饮服务经营的，由工商行政管理部门依法行使管辖权。
52	行政许可	住宅改为商用，所属地无居委会、无业主委员会，无法盖章，如何处理？	《物权法》第77条；《物业管理条例》第10条；《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》第1条	应严格依照国家工商总局和本市的相关规定办理。
53	行政许可	对于小作坊，应当由食药、质检还是工商发证？	《食品安全法》第4条第3款、第29条；天津市人民政府2010年8号文件	依据《食品安全法》第29条规定，对于食品生产加工小作坊的管理办法应由省、自治区、直辖市人大常委会依照《食品安全法》制定。在办法出台之前，工商部门接到申诉、举报的，应该立即向区县政府食品安全委员会报告，按照食品安全委员会的要求履行职责。
54	行政许可	文化部门以是否有点歌器、经营场所面积等予以区分，工商部门是否可以直接认定？在会同其他行政部门执法时，工商部门应如何掌握？	《娱乐场所管理条例》第2条；《文化部关于<娱乐场所管理条例>贯彻执行中若干问题的意见》第1条	1．依据《娱乐场所管理条例》第2条和《文化部关于<娱乐场所管理条例>贯彻执行中若干问题的意见》第1条，工商部门可以认定。 2．会同其他行政部门执法时，依法履行各自职责。
55	行政许可	网吧异地经营，如何处理？	《互联网上网服务营业场所管理条例》第31条	依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第31条规定，不属于工商部门管辖范围。
56	不正当竞争行为	由厂家设立的免费体验店只免费提供产品体验服务，不直接销售产品，购货需与厂家联系，这种行为工商是否负有监管责任，如需规范，怎样规范？		需收集体验店存在体验收费或者现场销售产品等经营行为的直接证据后，工商部门根据具体情况再予以规范。
57	年检方面	企业长期未接受年检处于缓检状态是否仍然具有经营资格？		在吊销营业执照前，具有经营资格。
58	年检方面	涉及行政处罚或诉讼案件尚未结案的企业，能否参加年检？	《企业年度检验办法》	企业参加年检是企业的法定义务，也是年检机关应履行的法定职责，存在上述情况，不影响企业参加年检。能否通过年检视审查情况而定。
59	消费者权益保护	《部分商品修理更换退货责任规定》、《移动电话机商品修理更换退货责任规定》与《天津市消费者权益保护条例》有关三包规定内容不一致工作中如何适用？	《部分商品修理更换退货责任规定》第11条；《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第13条；《天津市消费者权益保护条例》第13条、第21条	对于国家有明确规定的从其规定；对于没有明确规定的应按照《天津市消费者权益保护条例》的规定处理。
60	消费者权益保护	对于超市中定型包装商品（含米、面等）的实际重量与包装上标注的重量不符时，其行为如何定性？国家对定型包装商品的数量或重量不足问题的临界标准值是否有规定？消费者投诉过程中能否要求双倍返还购买商品价款？	《定量包装商品计量监督管理办法》第8条和第9条、《天津市商品交易市场管理若干规定》第71条；《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第（二）项；《消费者权益保护法》第49条	1．销售的定型包装商品（含米、面等）的实际重量与包装上标注的重量不符且超过《定量包装商品计量监督管理办法》规定的范围时，可参照《天津市商品交易市场管理若干规定》第16条第四项规定认定。 2．国家对定型包装商品的数量或重量不足问题的临界标准值的规定是《定量包装商品计量监督管理办法》。 3．如果有证据证明经营者的销售行为构成欺诈，消费者可以依照《消费者权益保护法》第四十九条规定，要求经营者双倍返还购买该商品所支付的价款。
61	消费者权益保护	对固定市场内的经营者销售不足量商品的行为实施处罚时，罚则中的差额价款如何确定？对固定市场外的经营者销售不足量商品或经营者销售中不知是不足量商品的情形，如何适用法律？	《天津市商品交易市场管理若干规定》第9条第四项、第20条第二款；《欺诈消费者行为处罚办法》第4条、第5条；《消费者权益保护法》第50条	经营者在交易中销售不足量商品，无论是采取欺诈手段或者是在不知情的情况下销售不足量商品的，均可依照《天津市商品交易市场管理若干规定》第16条第四项和第二十条第二款规定定性处罚。其中商品差额是指经营者销售商品份量或数量与商品实际份量或数量之差。差额价款是指商品的销售价款与商品的实际价款之差。按照公平原则，商品销售价款与商品实际价款应当一致，由于经营者销售的商品不足量，导致销售商品分量和数量与消费者购买商品的分量和数量出现差额，这部分分量或数量差额的价款就是差额价款。计算方式应为销售价款减去实际价款等于差额价款，也可以用商品的单价乘以不足商品量计算。
62	消费者权益保护	餐饮服务企业在明示的情况下，禁止消费者自带酒水、设定最低消费、收开瓶费等问题，是否涉嫌侵犯消费者知情权和选择权？		没有侵犯消费者知情权和选择权。
63	消费者权益保护	消费者在举报之后又向人民法院、或者举报之前已向人民法院就同一事由提起民事诉讼的，对于此类案件，工商机关已经立案的，是否需要等待法院判决生效后，再予以结案？		为稳妥起见，应等待法院判决生效后，再予以结案，如审判时限较长，超过办案时限，可依照程序规定办理延期手续。
64	广告监督管理	实践中，当事人与广告发布者合谋，提供虚假的广告费用发票，是否可以按照媒体对外的市场刊例价，对广告费予以认定？广告经营者签订的一个发布广告合同中包括多项广告内容，在同一媒体的发布过程中只有部分广告违法，“广告费用”如何界定？		1．如取得当事人与广告发布者合谋的相关证据，可以按照统一的市场刊例价，对广告费予以认定。 2．按违法广告在广告项目中所占比例分割广告费用。
65	广告监督管理	普通食品广告宣传治疗作用或保健功能如何适用法律？适用《食品广告发布暂行规定》处罚时，如何计算违法所得？	《广告法》《食品广告发布暂行规定》	1．《广告法》有规定的适用《广告法》，《广告法》没有规定的适用《食品广告发布暂行规定》 2．对违反了《食品广告发布暂行规定》而在《广告法》中无具体处罚条款的行为，一般按照《食品广告发布暂行规定》第15条处罚。在处罚时，应根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第4条、第9条计算广告主违法所得；根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第6条、第9条计算广告经营者和广告发布者违法所得。
66	商标监督管理	对于无法找到商标权利人鉴定的涉嫌侵权商品如何认定？县级工商机关能否认定商标近似并进行处罚？		1．没有证据证明的涉嫌侵权商品不能认定为侵权商品。 2．工商机关可以根据相关法律和证据并结合综合情况，认定商标近似并进行处罚。
67	商标监督管理	对于注册商标与他人在先注册商标发音相同，字样不同，能否认定其侵犯注册商标专用权。	《商标法》	对于两个注册商标的问题，不构成行政违法，建议去相关部门仲裁。
68	商标监督管理	对于当事人涉嫌销售“假药”，因药品为强制注册商标，同时侵权，工商部门是否有管辖权。	《药品管理法》第48条	依据《药品管理法》的规定，上述行为应由食药局管辖。
69	商标监督管理	工商执法人员在现场发现涉嫌侵权商品，可否在没有商标权利人鉴定的情况下实施强制措施？	《商标法》第52条第1项、第55条第1款第4项；	根据《商标法》规定，对有证据证明属于侵权商品的，可以实施强制措施。
70	商标监督管理	对当事人无过错、无过失销售侵犯注册商标专用权的商品的行为如何定性处罚。	《商标法》第56条第三款	根据《商标法》第56条第三款规定，可以免除侵权人对权利人的赔偿责任，但不能免除行政责任。
71	商标监督管理	商标侵权案件中的非法经营额如何计算？“非法经营额”与“货值金额”的计算方法是否一样？	最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2、12条；《产品质量法》第72条；国家工商总局《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》	1、参照最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》执行。 2、“非法经营额”与“货值金额”计算方法一致。
72	商标监督管理	对销售侵犯注册商标专用权的商品行为实施行政处罚时，处罚种类是否包括“责令当事人停止侵权行为”？		“责令当事人停止侵权行为”不属于行政处罚，不写在行政处罚决定内容中。
73	商标监督管理	将他人注册商标作为企业名称并突出使用或受委托加工的企业将与他人注册商标近似的企业名称突出使用行为是否可以定性为侵犯注册商标专用权		可以定性为侵犯注册商标专用权。
74	市场管理	农业生产资料经营者（食品经营者）建立了进（销）货台帐，但记录不全，如何处理？	《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《流通环节食品安全监督管理办法》、《农业生产资料市场监督管理办法》	根据相关法律规定，建立进（销）货台帐制度是农资经营者、食品经营者的法定义务，建立进（销）货台帐，但记录不全，应属于未按规定完全履行法律义务的情形，对于农资经营者应依据《农业生产资料市场监督管理办法》相应规定处理。对于食品经营者应依据《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《流通环节食品安全监督管理办法》相应规定处理，但在具体处理上应考虑情节等因素依法从轻、减轻或免除处罚。

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