某金融机构利用格式条款排除消费者主要权利行为案
【案情介绍】
（一）案件来源。2006年7月21日，武平县工商局接到某消费者电话申诉，称其收到武平县某金融机构发来的短信息，如果未按要求回短信息，每月就会被加收3元，要求调查了解。该局即依法进行立案调查。
（二）案件调查过程。经查：2006年7月19日，当事人根据其上级部门以电子邮件方式下传的《龙岩***加办对帐呼的短信通知群发和短信反馈查看的操作手册》的要求，把内容为“尊敬的客户：我们为你的储蓄帐户***（账号）提供了2个月的免费对帐业务呼即将到期。如果你不需要续订该业务，请回复。回复内容：手机号码+储蓄账号，否则我们将为你加办下个月的储蓄帐户对帐呼业务，3元/月。（武平县***）”的短信息，通过福建**信息科技有限公司信息平台向在该金融机构办理了储蓄业务的客户进行发送，至案发时共发送4214条。因2个月的免费对帐呼业务期限未到，当事人还未从储户加办3元/月的储蓄帐户对帐呼业务中获取违法所得。
（三）案件的处理结果。武平县工商局认定当事人违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条，《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第八条、第十七条、第二十七条第一款第（十二）项及第二款的规定，构成了利用格式条款排除消费者主要权利的行为。并依据《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第六十条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，对当事人作出责令改正并处罚款人民币300元的处罚决定。
【案件评析】
这是一起通过网络通讯技术利用格式条款排除消费者自主选择权的合同违法行为。由于该案涉及金融机构，调查取证难度很大，此类案件在全省尚属首例，该金融机构不理解不配合，认为其他地方可以这样做却未被查处，为何这里要查处，因此，阻力重重。且消费者因担心打击报复，一开始不愿配合取证，经过办案人员做耐心细致工作，克服多方困难，得以充分取证和调查终结。此案定性处罚主要涉及以下几个方面的问题：
（一）短信息能否认定为格式条款。《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。由此可见，“短信息”在形式上具备了合同的要件。《合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”在本案中，当事人通过短信息向邮政储蓄业务所有客户发出办理储蓄帐户对帐呼业务的意思表示，内容具体确定，而且要求相对方以“不回复”与“回复”表示承诺与拒绝，其条款内容已具备了要约的条件。《合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十七条第二款规定：拍卖须知或者特别约定、销售推介、服务单据、商业广告、通知、声明、店堂告示、购物凭证、数据电文、电话卡、短信息、因特网页面的条款内容符合要约规定的，视为格式条款。本案中当事人向在该局办理了储蓄业务所有客户共4214户储户发送的内容具体确定的短信息可以认定为格式条款。
（二）当事人的行为侵犯了消费者的哪些权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务；《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第八条规定：消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定是否购买商品或者接受服务；第十七条规定：经营者不得强迫消费者购买、使用商品或者接受服务。自主选择商品或者服务的权利是消费者法定的权利，是否接受对帐呼短业务是储户的权利，根据当事人发出的短信息，无论储户是否愿意接受对帐呼短业务，只要不回复短信息（哪怕是没收到短信息或者说收到后忘记回复）就被视为接受对帐呼短业务，并每月将被予扣除3元的服务费；如果储户收到此短信息后明确不接受，仍要及时回复，并承担因回复短信息而付出的信息费。储户面临的只有两个选择：一是不回复短信息，接受服务并支付每月3元的服务费；二是回复短信息拒绝服务，但为此支付短信息费用。此外，在对部份消费者的调查当中，消费者也普遍反映当事人的行为侵犯了他们的合法权益。无疑，当事人的行为剥夺了消费者的自主选择权。
（三）对当事人的行为工商部门是否有管辖权。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条规定：有关国家机关应当依照法律、法规的规定，惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪和行为。第五十条第（九）项规定了工商行政管理部门对法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形进行处理的职责。《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条明文规定了县级以上工商行政管理部门对利用格式条款排除消费者主要权利行为的监督处理的职责，可见，工商行政管理部门对利用格式条款侵害消费者合法权益的行为具有管辖权。
（四）收集哪些证据才足以定性处罚。首先要收集认定为格式条款的证据，为此，该局办案人员找到消费者，调取手机上收到当事人发送的短信息，并进行拍照；到当事人办公地点调取《龙岩**加办对帐呼的短信通知群发和短信反馈查看的操作手册》、事先拟定的短信息内容、在福建**信息科技有限公司信息平台发送对帐呼短信的部份记录、发送对帐呼短信的所有电话号码，以此固定短信息可认定为格式条款的证据。其次对当事人展开调查，理清发送短信息的起因、操作流程。再次是根据发送对帐呼短信的电话号码，找到部分消费者进行外围调查，了解消费者对当事人行为的看法作印证。
（五）如何确定处罚。《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第六十条规定：“经营者违反本办法规定，侵害消费者权益，法律、法规已有处罚的，从其规定。法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，并根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的。鉴于当事人认识态度较好，能够主动消除违法行为危害后果，在部份储蓄客户对上述短信息提出了异议后，当事人重新向4214户储蓄客户发送了内容为“尊敬的客户：您的储蓄对帐短信（免费使用）业务即将到期，到期后将自然取消该业务；如需续用，请到各储蓄网点办理。给您带来的不便请谅解”的短信息，办案单位本着教育为主的原则，经研究决定对当事人从轻处罚，即责令改正并处罚款人民币300元。（转载自厦门市企业合同协会网站）
