作者：闫磊
编辑：大漠
法律、语言与情感，在历史场景的沉浮转换中，从来都是维持着水乳交融的关系，将三者割裂开来的观点已经被历史证明不可取，就像法律名谚“徒法不能以自行”所彰显的意涵，法律脱离了语言与情感，终将走向自我毁灭的道路。
中西方历史上的法律与情感
中国历史上的法律大多以律令的形式出现，而且这些律令的内容多体现为道德说教与对违反道德律令的惩罚。从西周到明代，中国法律思想经历了从神权政治到重刑轻教的演变，这一演变背后所彰显的是封建皇权统治的逐步集中与统一，皇权与法权的力量抗衡比出现了明显失衡，皇权取代道德律令，成为国家法律思想的主流，即从“以德配天，明德慎罚”演变为“皇权至上”。那么，这一演变是否意味着法权的全线溃败，而皇权独揽天下的格局已经固化？笔者结合对历史资料和法律文本的考察，认为这一结论所展现出的对于观察历史与未来视角是狭隘的，也是不可取的。
西周时期的法律思想经过对夏商神学立法思想的改造，认为有德之人方可享有天下，这一理论改造解决了周武王作为臣子以伐作为天子的商纣的问题。这一观点需要有一个延伸，那就是：这一理论改造也为今后立法的思想基础埋入了一个情感脉络。毕竟，道德与情感总是在交相辉映中左右着人性的自我与他我改造。“以德配天”思想中的“德”包括三个基本方面：敬天、敬祖与保民。这三个要求构成了立法者自身作为一名合法的立法者的基础，但这一基础明显是道德基础，而不是法理基础。古代中国民间的天人神的和谐思想，发展出了天与神的可敬性，进而由人来作为立法者的合法性的理据。然而对于天神的敬畏，从根本上来讲，来自于人们情感上的接受与服从，这一敬畏更多来自人内心的力量来约束自己去行动，而不是依靠外在的强制力量来压制行为，这样的原始情感对于当时法律思想的顺利传播起到了积极作用。
西方法律思想的基础最早来自于古典哲学，以古希腊罗马的自然哲学家为主体，为后来西方法律乃至法治思想的基础贡献了智识上的养分。这一时期的主流哲学思想以中世纪的宗教学说和亚里士多德的学说为代表。古希腊城邦时期的法律由全民通过，但法律的正当性来源则需要经过哲学家们的论证，《荷马史诗》中，关于法的正义性理论即是这种正当性的论证理据。这里的疑问是，人们依凭什么来认同这样的正义理论？答案在于情感与外在秩序的共同作用，而这也恰恰是中西方关于法律信仰基础的不同之处。任何一个文明都经历过无秩序的混乱状态，最终混乱状态都走向了或是法制、或是人治的有秩序状态，西方社会的无秩序状态是由不同部落因为领地之争或是内部混乱导致的，这些混乱给了西方社会的人们以惨痛的教训，在注重理智、逻辑和智识的西方社会，这样的教训带来了理性的法，但也在情感上容易让人们接受法律的必要性。这就是现代西方法律的原始形态——习惯法的产生背景。之所以称为习惯法，乃是情感与理性在无秩序的教训中实现了合一，理性呼唤秩序的到来，情感接受法律带来的有序，为情感接受法律的理性铺平了道路。
中西方法律与情感的彰与隐
在中西方法律的源流中，情感因素的作用从未缺席。情感构成了法律具备正当性和可信仰性的坚实基础，然而在特殊的历史时期，法律一度成为帝王实现领土统一或权力斗争的工具，情感因素的退却使得法律一度成为“严刑峻法”，为普通人所畏惧，至于信仰更是无从谈起。这一观点在很多法律实证主义者那里得到了坚定的支持，他们坚持认为法律不应当掺杂道德、情感及其它与法律无关的因素，法律就是法律，它规制人的行为，界定权利行使的范围，课以人们义务，与情感无关，与道德无关。这一极端理论在当今依然风行于世，极大地挑战着法社会学家们的底线，尤其是在西方，在中国反而不存在这一争论，从秦朝的“明法重刑”到清朝的“五朝会典”，道德在法律中的位置由显性因素变成了隐形因素，但二者并未分离，典型的就是汉代的法律思想“德主刑辅”。
汉代的“为政以仁”贯彻了儒家矜老恤幼思想，主张80岁以上、8岁以下、孕妇、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，不戴刑具，以及在汉宣帝时确立的“亲亲得相首匿”原则，主张卑幼隐匿尊长不负刑事责任，尊长隐匿卑幼犯死罪宽待。这些规定都体现了法律对于人性当中自我约束与本能表现的柔性关怀，将受到法律惩罚的人与常人的情感同等对待并予以照顾。情感的社会化规范体系——道德也在这一时期成为判断有罪与否的核心标准。所谓“春秋决狱，论心定罪”就是要以犯罪人的主观动机是否符合儒家“忠”、“孝”精神，进而判断其行为是否构成社会危害。虽然按照现代司法理论的观点“专以主观动机的善恶判断有罪无罪或罪行轻重，在某种程度上为司法擅断提供了依据”有一定的道理，但在社会价值观的导向和法律的社会效果方面来考虑，这样的判断标准也是必然要存在的。至于司法擅断，我们可以依靠严格的程序正义来保障被告人的上诉权利。通过观察古代中国早期的法律原则与思想，可以得出“道德原则在法律的实质内容与价值选择上起着核心作用”的观点。在汉代以后的朝代中，以儒家思想为主要治国与治民的路径上，法律的神圣地位从此退居第二，皇权至上成为常态，因为皇帝以上天的名义来治理万民，从某种意义上宣示了这样一种神圣性与信仰性确立的合法性，法律也就单纯成了惩罚犯罪行为的工具，此时的情感依托退却到了法律的幕后。
前已述及，西方法律思想中的情感与道德因素都以显性的方式呈现，这也使得西方人对于法律的接受理由中既包含了理性的因素（渴望秩序的恢复），又包含了感性的因素（情感诉求得以体现）。在西方法律史上，法律与情感的关系历经波折。早期，斯巴达人将服从法律看作是一种美德而非约束，这是单纯从法的遵守角度而言的情感表达。这一时期的法律内涵与价值取向上并未包含更多的道德与情感因素，只是针对财产和安全方面进行了规定，而这些规定恰恰不能体现更多的道德律令在里面。在希腊的传统中，“道德与智识的领导必须行使法律方为完整”的观念广为流传，这一观念开启了法律的道德与情感面向彰显的局面，但这一面向从观念的民主式革新角度而言是狭隘的，因为道德与情感的代入往往会受到统治者主观意志的影响，不具有普遍性，当然，这仅仅是历史的局限性所导致的，不必在现代法治的语境下苛责。罗马法虽然在当时最为先进，无论是在内容还是在体系方面，但法律无法用有组织的公意和有效的法律体系约束官僚体系和官员，无法找到合法的途径让人民表达意愿，无法以法律手段把皇帝及其臣仆约束在法律框架内，而只能够诉诸于道德，由此埋下了内部腐败、衰亡的因素。这也可以得出一个历史的教训：只依靠纯粹符合法理的法无法得到约束更加危险力量的效果，最终还是要依靠原始而直入内心的道德情感谴责来约束。此时的法律与情感道德关系，进入了一个黎明前的黑暗时期。
中西方法律信仰的可能性
——语言的面向
希望的曙光开始于宗教教权对封建皇权的叫板。格里高利七世革命以后，政教逐步分立，几经斗争，教会和世俗统治者各自有了独立的权力范围。教皇革命的主要目标之一就是剔除最高政治权威的宗教职能和宗教特征，革命最终撤销了皇帝和国王从前行使的精神权能，永远终结了政教合一的时代。不过，“神学要想统治世界，它自身必须成为法学，尽管它可属于那种超自然的法学”，经过教皇革命，西方近代法律的第一个法律体系——教会法体系建立起来。除了法律体系的独立发展，教会司法体系将教会管理事务以及涉及宗教道德事务纳入了司法调整范围，从而在司法审判领域形成了与宗教事务的竞争。这一格局的形成，标志着法律价值观念中的情感与道德因素正式走向前台，发自人们对于原始情感与道德感表达的要求有望通过法律实现，人法而不是神法的华丽转变也因此得以开启。
中西方法律与情感的关系是复杂的，中国传统法律思想的情感代入路径与西方刚好相反。中国的立法者先见地认为道德与情感是法律不可或缺的基石，而西方的立法者在经历了不同立法观念的竞争与革新之后，才正式为道德与情感的代入奠定了基础，但二者的结果都是殊途同归的，那就是法律不是纯粹的法律，而是有着一定的价值取向、有着特定的道德情感选择的法律。这一规定性也构成了今日法治的原则之一，那就是对于公平正义的追求，自此，法律成为了约束人们遵守道德原则的途径之一。但遵守不代表从内心向往之，毕竟法律带有强制性的自然基因，而且法律不可能容纳所有人类自身所带有的无论是天然的，还是后天的情感取向，这就为法律得以长久维持埋下了隐患，也因此近代以来的学者致力于探究法律的信仰问题。宗教的信仰不可避免地要依靠对于未来（或来世）神对信仰者希求的允诺，以及对于在今世不可证明（也不可证伪）的观念的寄托式信念，这两者都通过人类发明的文字得以拟制成为信条，被信徒们得以信仰中传承，也在传承中发展，法律也可以如此而得到众人的信仰吗？以后我们将继续讨论。
（本文首发于《民大研语》总第七期，部分内容引自杨建军《西方法治的文化成因》一文，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期）
闫磊，男，汉族，祖籍天津，1990年生。云南民族大学2017届经济法学硕士研究生，现居广东。写作多关注社科类方向的问题，笃信“文字带给理性传播的力量是无尽的”这一信条，坚持做一名“理性火苗”的传播者。
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