2-28案例解析：学校厨师寒暑假该不该发工资？

【案例介绍】

       刘某2013年8月25日入职某学校，在学校食堂从事厨师工作，月工资4300元，学校只在每学期学生在校时与刘某签订5个月的非全日制临时用工协议，学生放假时学生食堂停业不发工资，开学后再次签订5个月协议。从2013年入职以来学校一直按照上述方式与刘谋签订用工协议并发放工资。2019年2月24日开学时，学校要求刘某签订保证书，保证自己将来离职时不会申请仲裁，刘某拒签，学校告知不在使用刘某。次日刘某提请仲裁，请求裁决学校补缴2013年入职以来的养老保险、支付未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除的经济赔偿金。请问刘某入职时间如何认定，工龄如何计算？

【讨论摘录】

【案例分析】

因为今天案例讨论中大家意见分歧比较大，先上一批裁判意见供参考：

 

一、认为工龄连续计算并支付寒暑假待遇

 

1、江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2773号民事判决书中认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，何庆华自1990年8月到树强中学从事后勤厨师等劳动，双方即构成劳动关系。由于学校工作时间有寒暑假的特殊性，但即使在暑假期间学校也仍然会安排其从事其他后勤事务，故何庆华虽然不是一直持续提供劳动，但仍应该认定其与树强中学构成一个连续的劳动合同关系，否则因为用人单位用工时间的特殊性而被认定为多个单独的劳动合同对一个劳动者来说也是显失公平。

2、湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终5253号民事判决书中认为：博才小学放寒暑假是根据国家的相关规定进行的，不是周建业的原因造成的，寒暑假期间周建业未为博才小学提供劳动也不是周建业的原因造成的，博才小学应参照《工资支付暂行规定》的规定支付周建业寒暑假相应的停工津贴。

3、陕西省劳动争议仲裁委员会（2014）陕劳仲案字第832号仲裁裁决书中认为：教育机构用人单位寒暑假期间安排劳动者休假的，应与劳动者协商约定此期间的劳动报酬标准，并支付劳动报酬。双方对寒暑假工资未作约定的，用人单位应当在保证劳动者寒暑假休假期间基本生活的原则下，向劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。本案中，申请人根据被申请人的规章制度及安排在寒暑假期间休假，系被申请人根据其教育机构业务需要的安排。申请人在寒暑假休假期间，被申请人未支付其寒暑假工资，不符合法律法规之规定，本会不予认可。现申请人主张被申请人支付寒暑假工资，理由成立，本会应予支持。

 

二、认为寒暑假不在合同期内不支付待遇

 

1、重庆市第三中级人民法院 （2016）渝03民终2852号民事判决书中载明：至于吴畏要求按照学校教师的标准支付其寒暑假工资和相关待遇的请求，一审法院认为，我国《教师法》第七条明确规定，按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假是教师应享有的权利。吴畏在学校食堂工作，不属于教师职业，不享有寒暑假期工资等属于教师享有的相关待遇，且寒暑假也不在双方约定的劳动合同期间，故对吴畏的该项要求不予支持。

2、天津市河东区人民法院 （2014）东民初字第2221号民事判决书中认为：关于原告要求被告支付寒暑假工资的请求，我国《教师法》明确规定，按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假是教师应享有的权利。原告在学校从事厨师工作，不属于教师职业，不享有寒暑假期工资，另外原告在寒暑假期未提供劳动，因此被告不需在寒暑假期间向原告支付工资。故本院对原告要求被告支付寒暑假期间工资的诉讼请求，不予支持。

3、湖南省娄底市中级人民法院湖南省娄底市中级人民法院（2018）湘13民终701号民事判决书中认为：原、被告之间实行一期一聘，寒暑假期间并不在聘用期内，因此对原告主张寒暑假工资、高温补助、年休假工资的请求，没有事实和法律依据不予支持。

4、内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2014）通民终字第943号民事判决书中认为：关于对支付寒暑假期间的工资、给付加班费的主张，原审认为因双方约定工作期间为学生上学时间提供服务，并支付报酬，并非整天工作，工作是有时间段的，故上诉人的上述主张没有法律依据，对此原审法院判决不予支持该部分主张的理由成立。

 

三、是否支付寒暑假待遇根据双方约定

 

    重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第08081号中认为：余天德、来苏中学虽然签订了多次合同，但根据学校工作的特殊性，以及双方部分劳动合同中的合同期限并未包含寒假，但却约定寒假期间来苏中学需向余天德发放生活费、来苏中学持续未间断地为余天德缴纳养老保险费等特点，一审法院认定来苏中学、余天德存在连续的的劳动关系，并无不当。由此，来苏中学应当向余天德支付寒假期间工资和失业保险待遇损失。余天德自行缴纳了来苏中学应当负担的养老保险费，来苏中学应当将该部分返还给余天德。

 

四、最后再简要说一下个人观点

 

1、本案属于全日制劳动关系还是非全日制

认定合同的性质应该以劳动合同约定的具体内容为判断基准，而不能只看合同的名称，本案虽然学校将合同名称叫做“临时用工协议”，但实际上约定的劳动者固定提供劳动获取报酬的权利义务内容，所以应该认定为“劳动合同”；同理，合同名称里出现了“非全日制”，那么实际属于何种用工关系还要结合客观事实去认定，本案中劳动者每天在食堂固定工作一整天，且学校也是按月支付工资，这明显不符合非全日制用工的法定形式，所以应该认定劳动者与学校之间建立的是全日制的事实劳动关系。

2、关于劳动关系连续计算还是分段计算

学校作为特殊的用人单位，其寒暑假属于一个特殊经营状态。在《教师法》中明确规定，按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假是教师应享有的权利。同样的用人单位、同样的工作时间、同样作为劳动者的厨师，我认为不应该区别对待，否则会存在明显的职业歧视。结合学校特殊的用工模式，即便分段签订了用工合同，但实际上每个学期都连续工作，中间不存在整月或整学期的中断，就应该认定为属于一个连续的劳动关系，而不应该认定为多个分段劳动关系，否则对劳动者有失公平。

3、关于寒暑假是否支付工资及标准

如前所述，如果认定劳动者与学校建立的是一个连续的劳动关系，那么寒暑假不能提供劳动并非劳动者原因造成，作为用人单位应该承担相应的法定义务。根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定，用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。因此，在寒暑假期间，放假第一个月学校应该按照原工资标准支付劳动者工资，第二月（一般情况寒暑假不超过2个月）按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。