对于资产管理人而言, 监管政策的变化早已是家常便饭, 在监管政策不断完善金融法治、明确灰色地带的过程中, 原先不违规的业务(或者是监管睁一只眼闭一只眼的业务)一夜之间被判了死刑或死缓的情况并不罕见。面对监管要求清理整顿的命令, 资产管理人往往左右为难, 监管机构的命令不可不从, 但如果完全执行监管机构要求的整顿行为,之前和资产委托人白纸黑字签的资管合同就面临违约风险。今天, 我们就选取了一则资产管理人因为遵循“清理配资”的要求整改资管计划, 关闭投顾指令权最终被裁决承担赔偿责任的案例, 来探讨是否存在既听监管的话, 又能避免违约风险的良策。
案例基础事实和裁判结果
涉案的资管计划, 优先级委托人享受固定收益, 劣后级委托人和投资顾问同一实际控制人, 投资顾问直接下达投资指令, 属于证监会2016年“清理场外配资”活动中主要的整顿对象。于是, 资产管理人按照证监会要求暂停了投资顾问通过证券交易系统直接下达投资指令的权限, 但该等行为却违反了资管合同与投顾协议的相关约定。劣后级委托人随后提起仲裁, 最终仲裁庭裁决资产管理人承担违约责任, 赔偿损失。
对于资产管理人而言, 本案的裁判结果可谓“触目惊心”, 难道以后连监管的话也听不得了吗? 违规的合同还要一路黑走到底吗? 我们将谨提出以下四个问题, 探究案例背后的裁判逻辑和可以借鉴的实务经验:
问题一: 遵守监管政策也会有违约风险吗?资产管理人如何是好?
问题二: 不是法律、行政法规才会导致合同无效吗?监管政策是否会导致合同无效?
问题三: 起草资管合同时是否有避免风险的可能?
问题四: “不可抗力”或者“情势变更”的主张能否有效应对监管政策变化带来的违约风险?
一个反思: 遵守监管政策的违约风险
我们在机缘巧合下得知上述案例, 败诉的资产管理人自是深感冤枉, 为什么听了监管的话还要赔钱呢? 但我们仔细分析, 听监管的话仍然有可能要承担违约责任, 绝非危言耸听。
通常情况下, 监管政策都是以部门规章和自律规则作为载体出现的, 在一些特殊情况下甚至以规范性文件也就是我们通常所说的“红头文件”的形式出现, 例如“清理配资”过程中证监会发布的《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的意见》和《违法证券业务活动清理整顿政策答疑》, 其效力层级就是规范性文件。
虽然, 对于金融机构来说, 这些体现政策变化的文件和法律没什么差别, 都是不得不从。但如果真的引发争议, 对于司法机关而言, 效力层级就有天壤之别。根据《合同法》的规定, 部门规章、自律规则和规范性文件, 都不能作为资产管理人免除自身合同义务的法定理由, 如果资产管理人仅以遵守监管机构的要求为由不履行合同义务, 正如本案中的情况一样, 原则上确实要承担违约责任。
一种例外: 监管政策偶尔也能引发合同无效
这个问题确实切中肯綮。毕竟, 如果因为违反了监管机构的政策而导致合同无效, 那么针对无效的合同当然就不存在违约责任了。原则上来说,根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定, 只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才会被认定为无效。也就是说, 如果合同约定只是违反国务院各部委的部门规章、自律规则和效力性规定,虽然监管机构可能会处罚你, 但是司法机关不会仅据此便认定合同无效, 缔约各方仍然应当履行该等“违规”的合同约定, 这也是之所以出现听监管的话却要承担违约责任的重要原因。
但是, 强势的金融监管亦对司法裁判的风向有所影响, 如果简单适用《合同法》第五十二条第(五)项, 认定合同有效, 则通常以部门规章、规范性文件或者相关行业协会的自律规则等形式存在的监管政策所起到的监管力度就会被大大削弱。因此, 我国司法实践中尝试适用《合同法》第五十二条第(四)项来解决这个问题, 即如果违反行政规章或者规范性文件将导致损害社会公共利益, 则可以根据合同法第五十二条第(四)项的规定, 以损害公共利益为由认定合同无效。
就本文所列举的案例而言, 深圳中院就曾经发布了《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》, 认为“场外配资”的合同损害社会公共利益, 属于无效的合同。因此, 如果资产管理人在本案中根据上述事实和理由主张合同无效,就存在免于承担违约责任的可能。
因此, 在类似的纠纷中, 合同无效是资产管理人可以尝试主张的答辩角度之一。不过需要提醒的是, 在判断合同是否损害公共利益而无效的问题上, 司法机构拥有较大的自由裁量权。特别是现有的公开的认定合同无效案例, 其涉及到的公共利益往往比较重大,譬如:“保险公司股权归属是金融监管的基石”; “场外配资则是导致股灾的重要原因”。而大多数资产管理合同纠纷或是监管政策所涉及到的公共利益恐怕难以企及这种高度, 因此监管政策的变化所引发“合同无效”充其量只能作为此类纠纷中的一种例外。
并且, 即便合同无效不需要履行合同约定, 也不代表完全不需要承担任何责任, 合同无效后仍然要就损失承担缔约过失责任。只是相比于构成违约时资产管理人需要承担违约行为给投资者造成的全部损失, 缔约过失责任仅仅要求资产管理人按照过错分担投资者的损失, 相对而言责任更小一些罢了。
因此, 总的来说, 主张合同无效应对监管政策变化非但只是适用于少数情形的特例, 更是资产管理人“壮士断腕”的无奈之举。
一个建议: 写好免责条款, 避免违约风险
求人不如求己, 明知政策变化频繁, 主张合同无效难度极大, 与其指望纠纷发生后监管机构或者司法机构为自己撑腰, 最好的办法还是一开始就在合同中针对类似情况设置免责条款, 有了明确的合同约定, 代理律师届时方能有充足的弹药。
因此, 我们建议, 在资产管理合同中至少应将“资产管理人或/和资产托管人按照监管机构的规定或要求、当时有效的法律法规、本合同的约定而作为或不作为所造成的损失”约定为免责事项。
两个误区: 政策变化是不是属于“不可抗力”或“情势变更”
应对政策变化所引发的争议, 我们最常会想到的字眼就是“不可抗力”和“情势变更”。是否构成不可抗力, 资产管理人可以免责? 又或者是否构成情势变更, 资产管理人可否变更、解除合同?这些都是资产管理人最常见的疑惑。
相关法规
“《合同法》第九十四条: 有下列情形之一的, 当事人可以解除合同: (一) 因不可抗力致使不能实现合同目的;…
《合同法司法解释二》第二十六条: 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的, 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
坦白说, 监管政策变化一般很难被认定为“不可抗力”。构成“不可抗力”要满足“不可预见、不能避免、不能克服”三大要件, 这三个要件为不可抗力的认定设定了较高的标准。特别是“不可预见”这一点，考虑到监管部门的政策出台本身往往都有上位法为依据, 并有中央出台的政策文件作为支撑, 所以很难被认定为是“不可预见”的。在我国的司法实践中, 因为限购政策而导致房屋无法买卖、因为环保政策导致工厂停工而延期交货等等类似的政策变化, 都没有被法院认定为“不可抗力”。因此，现有的情况下想通过主张不可抗力来免责, 恐怕是比较难的。
关于“情势变更”的问题, 虽然从文义上来看《合同法司法解释二》第二十六条规定的“情势变更”似乎和很多因政策变化导致的资管合同纠纷颇具关联。司法实践中，最高人民法院也曾经认为政府的政策变化可以导致“情势变更”。但是“情势变更”的构成有一个非常重要的要件，即继续履行合同会导致明显的不公平，且这种不公平往往要达到非常极端的情形才能被认定，而一般的资管纠纷很难达到这种程度。此外“情势变更”作为一项从德国法引入的新制度，目前在我国司法实践中的应用非常谨慎，最高人民法院甚至规定适用的时候必须要经过高级人民法院审核，因此希望通过主张情势变更来免除自己的责任，也存在很大的难度。更何况, “情势变更”必须向法院或仲裁机构提出请求才能适用, 资产管理人无法在合同履行过程中自行通过发函的方式及时变更/解除资管合同。因此, 仅仅在纠纷中利用“情势变更”进行抗辩,效果显然是有限的, 要想充分利用“情势变更”规避监管政策变化的风险, 就要求资产管理人在监管政策变化后主动通过诉讼/仲裁变更或解除合同, 但这显然是不现实的。
结语
监管的话要听, 合同约定也要履行。资产管理人想要避免因政策变化所引发的违约风险, 一方面要在政策变化后积极和投资者沟通, 通过协商形成补充协议, 避免违规和违约的风险; 另一方面也应当重视资管合同的免责条款, 为可能引发的纠纷做好防范。
资管纠纷频发的当下, 应对纠纷仅仅只是“治标”; 如何从资管纠纷中找到教训, 得到启发, 使得资管行业更合规、更有契约精神, 才是真的“治本”。谨以此案例为引, 与诸君分享我们心目中影响资管行业的十个案例。
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