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《工商机关行政处罚案件违法所得认定办法》注释

《工商机关行政处罚案件违法所得认定办法》注释

(2011-05-13 17:17:45)

第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权,正确实施行政处罚,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律法规的规定,制定本办法。

    注释:本条规定的制订本办法的目的是:为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权,规范执法行为,避免在行政执法中因认定违法所得标准不一致,而出现同案不同罚或过罚不当问题,保障公民、法人和其他组织的合法权益。

第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。

  本办法有特殊规定的除外。

    注释:本条规定对认定违法所得的基本原则采取获利说,也就是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。

    但是,第二款又作了特别规定,即对本办法第二到第八条另外规定的除外。

第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。

    注释:违法生产商品的情形包括如下几种:

一、经营主体资格方面:

(一)《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的五种情形;

(二)超越核准经营范围从事一般许可经营的;

(三)擅自改变核准的经营方式经营的。

二、行为方面:生产了国家禁止生产的商品,如生产了假冒伪劣商品、国家明令淘汰的商品等等。

第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。

    注释:违法销售商品的情形包括如下几种:

一、经营主体资格方面:

(一)《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的五种情形;

(二)超越核准经营范围从事一般许可经营的;

(三)擅自改变核准的经营方式经营的。

二、行为方面:销售了国家禁止生产的商品,如销售了假冒伪劣商品、国家明令淘汰的商品等等。

  第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。

    注释:违法提供服务的情形包括如下几种:

一、经营主体资格方面:

(一)《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的五种情形;

(二)超越核准经营范围从事一般许可经营的;

(三)擅自改变核准的经营方式经营的。

二、行为方面:使用了国家禁止生产的商品,如使用了假冒伪劣商品等等。

第六条 违反法律、法规的规定,为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。

注释:对为违法行为提供便利条件的法律法规有:

一、《产品质量法》第六十一条;

二、《无照经营查处取缔办法》第十五条;

三、《禁止传销条例》第二十六条。

四、《商标法实施条例》第五十条。

  第七条 违法承揽的案件,承揽人提供材料的,按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的,违法所得按本办法第五条计算。

注释:承揽的情形包括:加工、定作、修理、复制、测试及检验等。

  第八条 在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。

注释:传销是一种经济邪教,他不仅严重扰乱市场经济秩序,而且直接侵害了人民群众的利益,引发刑事犯罪,影响社会稳定,严重背离商业诚信原则和社会伦理道德规范,对社会主义精神文明建设造成冲击。从1998年国务院发出禁止传销通知以后,工商行政管理机关对他时时刻刻都处于严打态势。本条对目前常见的两种情形的违法所得规定,分别作出了不同的规定。

 

一、拉人头、骗取入门费式的传销方式指:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益),牟取非法利益的传销行为;

  (二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的传销行为。团队计酬式传销方式是指:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬(包括物质奖励和其他经济利益),牟取非法利益的传销行为。

  第九条 在违法所得认定时,对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费,应予扣除。

注释:本条所指的扣除已经支出的税费的理解:

一、要明确是在作出行政处罚前,是指在行政处罚决定作出之前;

二、扣除的是已经在行政处罚决定作出前已经支出的税费,应当支出但是没有在行政处罚决定作出前支出的不应扣除;

三、税费是指依据法律、法规和省级以上人民政府明文规定应当缴纳的。

  第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,可以从其规定。

注释:本条明确了三个方面的内容:

一、本办法也适用于法律、法规及规章规定的非法所得的认定;

二、法律、行政法规对违法所得、非法所得的认定另有规定的,从其规定;

三、政府规章对违法所得、非法所得认定另有规定的,可以从其规定,也就是说,

可以以政府规章的认定为依据,也可以不以政府规章的认定为依据。

本条的规定,我认为也存在如下的不足:

一、本条适用于工商行政管理机关对违法所得的认定,只包括非法所得,对诸如违法收入、非法获利等具有相同含义的词语没有包括进去;

二、对地方性法规及部门规章对违法所得的认定,如何适用没有作出规定。

第十一条 本办法自2009年1月1日起施行。

注释:本条规定,本办法自2009年1月1日起施行,也就是说,从这天起该办法发生法律效力,对以前的行为的违法所得认定不具有溯及力,只能依据当时的有关规定进行认定。                                                  

本文及注释来源于工商网络。作者是一个号“学法者”的网友,本文仅供参考

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