论强奸罪死刑之废除

          　　【摘 要】强奸罪作为一种古老的犯罪类型，在中国古代的法律中都没有对其规定死刑，在社会观念日新月异的背景下，无论从罪责刑相适用原则还是死刑分配的公正维度，抑或是刑罚的本质上来说，强奸罪的刑事责任形式中的死刑都是应当废除的。
　　【关键词】死刑分配；刑罚本质；贞操观
　　中图分类号：DF641 文献标识码：A 文章编号：1009-8283(2009)03-0178-02
　　
　　近些年来关于死刑废除的争论愈演愈烈，总体上赞成死刑废除的学者占大多数，而且许多学者都发表了文章或者专著来讨论目前应该废除死刑的犯罪类型，但是却有很少的学者单独论证强奸罪中死刑的废除。
　　我国《刑法》第236条规定：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
　　(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
　　(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
　　(3)在公共场所当众强奸妇女的；
　　(4)二人以上轮奸的；
　　(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
　　很明显，对于上述五种情况，立法机关规定死刑作为其中一种刑罚，是考虑到这五种情况下行为的社会危害性要大于强奸罪的普通情况，所以用更为严重的刑罚来对其进行规制。那么，在此五种情况下适用死刑到底符不符合法律的原则和本质，可不可以废除死刑呢?
　　笔者认为，对强奸罪规定死刑是不合理的，应当取消强奸罪中的死刑。笔者将从以下几个方面来进行分析。
　　
　　1 罪责刑相适应原则的要求
　　罪责刑相适应的原则，指刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应当承担的刑事责任的大小相适应。这一原则在立法上就体现为：法定刑必须与犯罪行为的性质和社会危害性相适应。按照贝卡利亚的观点，刑罚所剥夺的利益应当是犯罪所追求的利益或侵害的利益，应针对犯罪人所追求的不同利益设置不同的刑种。这种观点如果绝对化固然不妥，但从一定意义上说则是可取的。例如，对危害生命的杀人罪，就设置死刑；对贪财图利的犯罪，应设置罚金或者没收财产；对绝大多数犯罪，就设置自由刑等，刑种的这样设置，应当认为是合理的。
　　强奸罪中行为人的行为所追求的是性的满足，根据上述的观点，应当根据他所追求的利益来设置刑种，那么生命刑作为对应剥夺他人的生命这一追求的刑罚，对强奸犯罪来说，太过严厉，不符合罪责刑相适应原则。而与强奸罪对应的刑种应当是什么呢?按照最原始的方法就应当是剥夺其性满足的权利，即中国古代曾经实施过的“宫刑”，然而“宫刑”作为野蛮的肉刑早在中国汉代文景时期的刑制改革中开始被废除，后北齐后主天流五天诏令：“应宫刑者，普免刑为官口。”从此宫刑不复作为一种法定刑。在当代的文明社会，这种刑罚更是不可出现的。所以只有以作为文明社会标志的自由刑来代替这种肉刑作为强奸罪的刑种，这才是符合罪责刑相适应原则的，才是合理的。
　　
　　2 死刑分配的公正维度
　　死刑分配的公正性问题是指对哪些罪犯判死刑是公正的。死刑与杀人罪具有等价而具有公正性，意味着对杀人罪处死刑的公正的，那么对杀人罪以外的犯罪处死刑是否是公正的则不能一概而论。这就涉及到死刑分配的公正维度，即以什么标准来衡量对哪些犯罪判死刑而对哪些犯罪不判死刑才公正的问题。正义(公正、平等)观念要求罪与刑要相适应，罪与刑具有等价性，即罪刑等质、罪刑等价。重刑只应适用与害恶性打的犯罪，轻刑只应适用于害恶性小的犯罪。死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，而故意杀人也是以剥夺人的生命为内容的，生命与生命是等价的，死刑与故意杀人罪之间具有等价性，对故意杀人罪分配死刑，符合社会正义(公正、平等)观念。在社会价值体系中，国家安全和社会公共安全的价值高于人的生命价值。因为在死刑之上，不存在更为严厉的刑罚，死刑与国家安全和公共安全之间具有等价公正性，因此，死刑只有分配与侵犯的客体的价值不低于生命的价值的犯罪才符合正义。可见，死刑是否分配于所侵害的客体价值不低于人的生命价值的犯罪中罪严重的犯罪，是衡量死刑的分配是否公正合理的标准。另外，笔者认为，这仅仅是判断死刑公正维度的一个主要的标准，还要根据其它的要素例如主观恶性等来判断，因为根据主客观统一的原则，行为的社会危害性不仅要考虑客观恶性，而且也要考虑到主观的恶性，例如过失致人死亡的客体和故意杀人的客体是一样的，但是由于其主观恶性相对与故意杀人来说较小，所以对其不能适用死刑。
　　那么强奸罪的客体是什么呢?强奸罪的客体，是女性的性自由权利和幼女的身心健康权利。在现在的社会价值观念下，相比与生命权，这些权利都属于低一级的权利，所以，我认为强奸罪不能设置与生命等价的死刑。当然我们要注意到，上述五种犯罪都是社会危害性极大的犯罪，不是仅仅侵犯妇女的性自由权利，例如上述第三种情况还侵害了社会的公共利益，但是强奸罪的客体主要还是性自由和幼女的身心健康这个客体。虽然前四种情况也一定程度上侵犯了其它客体，但是我们判定一个犯罪的刑罚还是主要根据它的主要客体，况且这四种情况侵犯的其它客体的价值也不能与生命的价值相提并论。所以，对前四种情况处死刑是不符合死刑的公正维度的。
　　同时要注意，第五点规定了强奸致人死亡的情形，在这种情况下是否能说行为人的行为人侵犯了生命权呢?“致使被害人重伤、死亡”，是指因强奸导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。从这里我们可以看出，这种情况下行为人对死亡结果是过失的态度，如果是故意的心理，则应当认定强奸罪和故意杀人罪数罪并罚。根据上述的分析，故意杀人判死刑是符合公正原则的，过失致人死亡虽然客体也是生命权，但是由于主观恶性较小，处死刑是不符合公正维度的，那么对强奸罪中规定的第五种死刑情况也是不合适的。
　　
　　3 刑罚的本质
　　关于刑罚的本质，理论界有三中观点，即绝对主义、相对主义与并合主义。绝对主义以绝对的报应为内容，所以绝对主义与报应刑论属意义相同的概念。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的、朴素的正义观念，基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。相对主义则以目的刑论为内容，故相对主义与目的刑论是意义等同的概念。目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。由于目的刑论所提倡的目的基本上是预防犯罪，故目的刑论的内容主要是预防论，包括特殊预防与一般预防。并合主义是一种折中的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。它认为：刑罚的正当化依据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑论的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。笔者赞同第三种观点。
　　我过现行刑法采用的就是并合主义。即刑罚的本质即正当化的理由是在报应的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。从这里可以看出，刑罚首要的条件是不能超过报应的范围，那么，与强奸罪相适应的报应应当是什么呢?从上面死刑的公正维度的分析我们可以看出，与杀人罪相适应的报应是死刑，那么，根据目前的社会价值观念，强奸犯的社会危害性远远比不上杀人罪，所以可以说与强奸罪相适应的报应就不能达到死刑的地步。目前刑罚实践中比死刑轻的刑罚就只有自由刑，财产刑和身份刑。考虑到强奸罪作为一种自然犯，对其适用财产刑和身份刑是不符合报应的观念的，因此对强奸罪只能适用自由刑即有期徒刑和无期徒刑(对强奸犯适用管制和拘役太过轻，达不到报应的效果)。所以，从刑罚的本质上来说，强奸罪中规定死刑也是不合适的。
　　
　　4 女子贞操观念的发展对强奸罪判刑的影响
　　有人会说，强奸犯作为一种历史悠久的自然犯，早在古代都有规定。在中国古代，对强奸的罪名往往都是处以极刑，比如唐代规定：如强奸未成者处以杖刑，后果严重(折伤者、强奸者)则处以绞刑。三男强奸一妇为轮奸，皆处死。到了宋代，对强奸罪的规定更为详细，如“诸奸缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，及同母异父姊妹者，徒三年。强者流两千里。折伤者绞”，“诸奸从祖、祖母姑、从祖伯叔母姑、从父姊妹、从母及兄弟子妻者，流二千里。强者绞”，“奸主之缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻者流，强者绞”。清代的刑法规定，“强奸者，绞监侯；未成者，杖一百，流三千里”，“凡豪强势力之人，抢夺良家妻女，奸占为妻、妾者，绞监侯”。
　　笔者认为，古代之所以对这类犯罪处以极刑一个很大的原因就是受了贞操观念的影响。所谓贞操，是指自然人保持性纯洁的品行。贞操表现为性的不可侵犯，男女都有贞操。而在古代，贞操观念是社会专为女子而设的一种律例。在古代社会，女子对保守贞操往往比保全性命还要重要。所以在中国的古代，对诸如强奸类的犯罪，往往都处以极刑，因为这类犯罪不仅侵犯了性自由权，还侵犯了对妇女来说一定程度上比命还生重要的贞操。对侵犯生命的杀人罪还判死刑，更别说侵犯比生命还重要的贞操了。
　　贞操观念的从无到有，是人类历史发展的一个巨大进步，它对于破除群婚杂交的性关系，巩固一夫一妻制家庭结构，使后代能够健康、正常地繁衍，有着不可低估的历史作用。同时，它又是单方面施加给女子的枷锁，贞操观念自形成之日起，就被日益浓缩化、强烈化，逐渐成为女子的最高社会责任，同时成为对女子的一种十分残酷的精神压迫和肉体虐害，这又是需要批判与否定的。
　　而在现代的中国，随着社会的发展，女权主义的抬头，人们的思想观念逐渐开放，婚前同居、婚前性行为的普遍存在表明贞操观念已经没有那么深入人心(特别是在开放的城市)。妇女对贞操看的再也没有像古代那么重要，贞操再也无法与生命相提并论。在这样的情况下，对强奸罪再判处死刑则有点重刑主义的味道，因为根据上面的分析，只有生命才和生命是对等的，侵犯比生命权低级的权利是不可以用死刑来进行报应的。那么这样的话，在古代对强奸处死刑则有情可原，而在现代，再对强奸犯处死刑则不再适当。
　　
　　5 结语
　　死刑存废，是中国社会主义现代化刑事法治发展进程中必须予以正视、不容回避的问题。许多的法学家对死刑的存废问题进行了探讨与研究，从死刑的威慑力、人权的保护、死刑对犯罪预防的影响、死刑的经济效益等等诸多方面进行了分析，笔者看过以后觉得受益匪浅。笔者才疏学浅，在看过诸多学者的文章后有所启发，对强奸罪的死刑废除有一点看法，仅仅从以上几个角度对强奸罪死刑的废除进行了分析。总的来说，笔者认为，从刑法原则、公正性、刑罚的本质、思想的发展方面来说，强奸罪中规定死刑都是不合适的，应当废除，对强奸罪中五种特殊情况最高刑只能定无期徒刑，而不是死刑。