特殊侵权责任
今天我们讲的是特殊侵权责任。《民法典》采取的结构是总分结构，就整个法典体系来讲，它有总则和各个分编，每一个分编中还是总分结合，各编中的一般规定就是总。侵权责任编的第一章和第二章，第一章是一般规定，第二章是损害赔偿，这两章实际上是属于总则的作用，其他是特殊的侵权责任的规定。第一章讲的是一般规定，第二章讲的是损害赔偿，第三章讲的是责任主体上的特殊性作为特别规定，后面是产品责任、医疗损害赔偿责任等等。
第 三 篇
-THE THIRD-
07
网络侵权
网络侵权是网络时代出现的问题，但是网络侵权并不是一种特殊侵权行为，它在责任构成要件上没有什么特殊性，它就是通过网络这种形式、利用了网络的平台，实施了侵害他人权利的行为。从责任构成上来讲，它就是一般过错责任，网络用户或网络服务提供者实施了侵害他人权利的不法行为，而且是有过错的，他才承担侵权责任。网络上实施侵权行为主要是侵害知识产权、人格权，不会侵害物权。
从主体上来讲，网络侵权责任的特殊性在哪？实际上特殊性在于网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为要不要承担责任的问题。网络用户在网络上侮辱他人、损害他人的名誉，或者传播他人的作品，侵害他人的著作权，这当然要承担侵权责任。可是网络服务提供者要不要承担责任？因为是他提供的服务，如果没有他提供网络平台，不会发生这种侵权行为，这是网络侵权责任当中要解决的问题。
在网络侵权责任当中有两个规则：
一是避风港规则或避风港原则。避风港原则指的是网络服务提供者避开承担责任的规则，即网络服务提供者在什么情况下对网络用户的侵权行为不承担责任。避风港规则的内容包括：通知规则。权利人在知道自己的权利受到网络用户侵害的时候，应当向网络服务提供者发出通知，要求网络服务提供者采取一些删除、遮蔽、断开链接等等一些措施，防止或避免损害扩大。权利人通知网络服务提供者，让网络服务提供者采取措施，因为网络服务提供者随意采取措施可能会对网络用户造成损害，网络用户有言论自由，他有权在网络上发表言论，你给我断开、屏蔽或删除了，网络用户的权利就会受到损害。
权利人通知需要包括两方面的基本内容：第一，证明侵权的初步证据，初步证明网络用户的行为侵权了，网络服务提供者一看确实侵权了，那当然应采取措施了。如何来证明用户侵权？你必须提供有关证据。比如，你认为你是著作权人或商标权人，或者网络语言当中有损害你名誉的、侮辱性的语言等等，你需要拿出事实证据；第二，权利人的真实信息。你需要告诉人家谁是权利人，你提供的真实信息很重要，为了让网络服务提供者能联系到你，要有联系方式。网络服务提供者拿到通知以后，会及时地采取一些措施，同时为了避免给网络用户造成损害，他需要把通知转给网络用户。就像诉讼一样，要让网络用户提出答辩，不能你说我侵权了，我就侵权了，我连反驳的机会都没有，你需要通知他。权利人的通知转给网络用户以后，网络用户应该发出反通知，来证明没有实施侵权行为，要拿出这样的一个初步证据，也要提供自己的真实信息，让人家能够联系上你。
网络服务提供者一旦接到反通知以后，网络用户提出抗辩不承认侵权，网络服务提供者还能不能继续采取一些措施？如果继续采取这样的措施，可能会造成对用户的侵权。因此这时候法律要求，把反通知告诉给权利人，让权利人及时到有关部门投诉，或者向法院起诉。如果权利人在合理期间内没有向有关部门提起权利主张，也没有向法院起诉，网络服务提供者应当在合理期间内删除自己采取的一些屏蔽措施。这种情况下，他采取了这些措施，当然他对网络用户的侵权不承担责任。如果是因为权利人的过错，服务提供者采取断开链接、屏蔽等措施，而造成用户损害的时候，用户可以让权利人承担责任，因为这会构成权利滥用。权利滥用造成损害，是要承担责任的。因此，在这种情况下网络服务提供者因为他采取了措施，对网络用户实施的侵权行为不承担责任。
二是红旗规则或红旗原则。红旗规则和避风港规则两个作用正好是相反的，避风港规则讲的是什么情况下网络服务提供者不对网络用户的侵权行为承担责任，红旗规则讲的是网络服务提供者在什么情况下应当对网络用户实施的侵权行为承担侵权责任。实际上我们讲网络侵权的特殊性就特殊在网络服务提供者承担责任上，他不是直接实施侵权行为的，直接实施侵权行为的是网络用户，他只是一个服务提供者，他就是提供一个平台，他应不应当承担责任？网络服务提供者知道或者应当知道网络用户实施侵权行为而没有采取相应的措施造成损害的，应当承担侵权责任。
原来《侵权责任法》里网络侵权只有一条规定，这次《民法典》是用了四个条文规定网络侵权，这四条当中的最后一条讲的就是红旗规则。网络服务提供者承担责任的条件是，知道或者应当知道网络用户利用网络实施侵权行为侵害他人权利的，没有及时地采取措施就要承担责任，而我们法律明确规定的是要跟网络用户承担连带责任。为什么要承担连带责任？因为网络服务提供者知道网络用户实施这个行为侵权了，你又没有采取措施，仍然提供服务，提供服务就是为网络用户侵权创造条件，就是提供了侵权的帮助，这实际上是帮助侵权。按照《侵权责任法》和《民法典》关于数人侵权当中的规定，教唆、帮助他人侵权的，承担连带责任。网络服务提供者，教唆、帮助网络用户实施侵权行为的，同样应当承担侵权责任。
但是怎么算知道或者应当知道？有一些服务网络上的材料，你一看就知道侵权了，但是网络服务提供者一般没有审查义务。但是权利人通知了呢？你就应当知道了吧，通知了你又不采取措施，那就不适用避风港规则了，应当适用红旗规则来承担责任了，这是网络侵权。网络侵权现在是比较多的，网络侵权往往会侵害名誉权、隐私权。
08
违反安全保障义务
违反安全保障义务也属于一种特殊侵权。违反安全保障义务是一个典型的不作为侵权，它是以负有安全保障义务为前提，有义务采取一些安全保障措施，这是作为的义务；你没有采取安全保障措施就是不作为，因此造成损害要承担侵权责任。违反安全保障义务责任有几个问题需要讲一下：
一是谁有安全保障义务？按照《民法典》当中的规定，经营场所、公众活动场所和群众性活动，经营场所的经营者、公共场所的管理者、群众性活动的组织者，他们才有安全保障义务。哪些是经营场所？进行经营活动的都属于经营场所，像银行、商场、商店、饭店都属于经营场所，经营场所肯定是向不特定的人提供经营服务的，因此经营场所负有安全保障义务。
经营场所有经营时间，如果不是在经营时间内在经营场所当中，他有没有安全保障义务？这恐怕要考虑，实务中有这样的例子。经营场所就是对不在经营时间内进入经营场所的人员也负有安全保障义务。比如，你不到饭点的时间去了一家餐馆，这时候你在这里面他有没有安全保障义务？你进去以后，餐厅的地上很滑，你不小心滑倒了，他要不要承担责任？安全保障义务是不受时间限制的，如果是在经营期间肯定是有义务的，如果不在经营期间也应该对进入场所的人负有安全保障义务。
哪些是公共场所？车站、码头、广场肯定属于公共场所，公共场所必须是对公众开放的，如果不是对公众开放的场所就不属于公共场所。最高人民法院最近发了个典型案例，典型案例第140号中有个诉生命权、健康权侵害的一个案子，有一个人掉到一个水池里，这个地方是不对公众开放的，所以法院判定这不属于公共场所，不对公众开放的场所不属于公共场所，该场所的管理者就不对不特定的人负有安全保障义务。在这种情况下，如果你进入了非公众场所，管理者本来就不负有安全保障义务，如果你在这里面受到损害，你不能按照管理人违反安全保障义务的规则来请求他承担责任。
再是群众性活动的组织者，什么是群众性活动？三人为众，但三个人的活动恐怕算不上群众性活动。群众性活动主要针对的是有组织、大规模的活动。比如游行、举行一些庆祝活动，像苹果节、葡萄节等等一些节日的庆祝活动，这都属于群众性活动。甚至包括庙会、灯会都属于群众性活动。群众性活动的组织者负有安全保障义务，因为大规模的群众性聚会，增加了损害的风险，你必须认真组织和管理。比如，有一年北京开灯会造成互相践踏，群众性聚会往往会发生这种情况，对此组织者负有安全保障义务，如果造成了损害，组织者要承担责任。安全保障义务人违反了安全保障义务造成损害的才承担责任，怎么算违反安全保障义务？违反安全保障义务侵权责任是个过错推定，你只要违反安全保障义务造成损害，未尽到安全保障义务就要承担责任。你不承担责任就要证明你尽到了安全保障义务。
怎么算尽到安全保障义务？违反安全保障义务造成具体损害可能有很多。一是本身你的设施（设备）造成损害。比如你到一个有管理的公众场所去活动，结果被不合格的器材造成损害，这也是管理者的责任。还有一些人的行为，本来应该看好，但是没看好的问题，当然设施不完善，这本来也是你的行为，你没有维护好，没有管理好。比如某个人从哪个地方走了，结果你没有看好，造成损害就要承担责任。我们曾经会看到一些报道，宾馆或者酒店晚上没有开灯，导致房客摔倒了，这肯定是没有尽到安全保障义务。尽没尽到安全保障义务应该通过不同的服务类型来具体分析。
最近颁布的典型案例141号里讲到怎么算履行了安全保障义务，裁判要旨中指出，安全保障义务人的安全保障义务应当在合理的限度内，不能无限地去要求。这是一个来自于广东的案子，在村委会管理的范围内，有一个人到村里管理的一棵树上摘水果摔下来了，这个人把村委会告了，这是你的设施，你的东西，你没有管理好，违反了安全保障义务造成损害。法院审理时认为，安全保障义务应该在合理的限度内，村委会都有规定不准随意上树摘水果，你作为一个成年人完全知道，村委会已经尽到了安全保障义务，村委会是不承担责任的。
这个案子给我们很多的启示，实际上现实中发生的案例都是这种情况。比如，几个小孩到水库里游泳淹死了，水库的管理者有没有责任？你的村子在路边上有一个水塘，路过这个地方因为道路泥滑，翻车到了水塘里面，有没有责任？这就要考虑这些地方属不属于公共场所，属不属于经营场所？如果属于经营场所、属于公共场所，他的经营者、管理者就负有安全保障义务。他有没有履行安全保障义务，这就要考察了，如果有警示标志，采取了一些防护措施，甚至拉了防护网，你还要钻进去，人家就没有办法了，如果你根本没有采取这些措施呢？恐怕就很难说你没有责任。我刚才说的水塘的事情是很多年以前的真实案例，显然村里的管理者没有尽到安全防护保障义务，第一，水塘边上没有采取防护措施；第二，水塘边上道路泥滑，你根本不管，增加了危险性。很显然村里要承担责任，这个责任指的是违反安全保障义务责任，不是别的责任。
没有尽到安全保障义务，直接使受害人受到损害，承担的这种责任是安全保障义务人的直接责任。违反安全保障义务人的侵权责任另外一种情况是他的间接责任，这就是我们法律当中规定的因为第三人侵权造成他人损害的，负有安全保障义务人没有尽到安全保障义务的，需要承担相应的责任。
我们需要注意的是，这一点规定跟《侵权责任法》的规定有所不同。“因为第三人行为造成他人损害，第三人承担侵权责任，经营者、管理者或组织者未尽到安全保障义务的承担相应的补充义务”，这一点跟原来的《侵权责任法》的规定没有什么不同，也是承担相应的补充责任。但是下面这一句是《侵权责任法》里没有的，“经营者、管理者或者组织者承担补充责任后可以向第三人追偿”。原来没有规定可以追偿的问题，这一次规定了追偿，这就涉及到承担相应的补充责任，这个“相应”是跟什么相应？按照原来《侵权责任法》的规定，我是倾向于这个“相应”是应当跟他没有尽到安全保障义务的过错、原因力相应，因为他们之间是补充责任，是一个顺序。第三人应该承担责任，当第三人承担不了的时候，第三人也是承担与第三人过错、原因力相应的这部分，我不会去承担其他的部分。比如，我的原因力占二成，那我承担20%，占三成的话，我承担30%。现在规定不同了，你可以追偿了，因此这个“相应”，我更倾向于相应于第三人承担不了或者没有承担的这部分，受害人没找到第三人，第三人是谁不知道，他只能要求你来承担。这时候你只能全部承担，或者第三人承担不了的部分，由你来承担。真正的责任是第三人，因此可以向第三人追偿，但是承担不了的时候，不能让受害人自己承担。这里的“相应”跟原来的“相应”，我倾向于是不同的，因为这里有追偿的问题。
第三人侵权里最主要的问题是第三人侵权能不能构成过失？还是只能是故意？这个问题从《侵权责任法》颁布以后就存在，到现在法律也没有明确规定故意侵权，但是从解释上、从理解上，有许多人主张第三人侵权指的就是故意，而不应该是过失。比如，某个商场在搞活动，你过去购物，商场的人很多，商场的地面湿滑，大家都在商场里抢购，其中一个顾客被另外一个顾客碰了一下，因为地太滑了，这个顾客就摔倒了。商场没有尽到安全保障义务，因为地滑才导致顾客摔倒，顾客的损害跟商场是有关系的，第三人也确实是碰了他一下才导致顾客摔倒。
这种情况下，第三人和商场是补充责任吗？第三人承担补充责任以后还能去追偿吗？显然我觉得是不可以的，因为第三人也是过失，他不是故意的。作为商场来讲，商场未尽到安全保障义务也是过失，也不是故意，怎么能让第三人承担责任，商场承担补充责任呢？这时候如果比谁的责任大，谁的责任小的时候，我觉得这时候商场的责任比第三人的责任还大，这种情况下，实际上是一个共同过错的问题，共同过错造成损害，恐怕应该是连带责任，而不应该是补充责任，他们之间还是要分份额的，而不能完全由第三人来承担责任，这是最大的区别。如果第三人行为为故意行为，应该承担责任，安全保障义务人没有尽到安全保障义务才承担相应的补充责任，这是对受害人来讲安全保障义务人承担补充责任以后，还可以进行追偿，因为根本的责任人就是第三人，就是故意造成损害的行为人，安全保障义务人这里没有尽到安全保障义务是在防范第三人侵害上的保障义务，而不是其他的保障义务。
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