侵权责任的构成要件
今天我们聊的是侵权责任的构成要件。为什么要谈侵权责任的构成要件？因为我们讲侵权责任的构成都会讲它的构成要件和免责要件，实际上这是侵权责任构成当中的一个问题的两个方面。
构成要件是积极要件，免责要件是消极要件，我们从诉讼的角度来看，构成要件是原告要证明的，原告要求被告承担侵权责任需要负举证责任，原告需要证明那些要件被告才能构成侵权。作为被告来讲，被告会提出不承担责任或者应当减轻责任的抗辩，这样的抗辩事由是免责条件，我们说的一个问题、两个方面就是从这个角度来讲的。
侵权责任的构成要件我们一般讲的是侵权责任的一般构成要件，因为侵权责任有一般侵权责任和特别侵权责任，这是从归责原则上来讲的。现在的归责原则是二元化，有过错责任和无过错责任。作为归责原则规定了过错责任原则，必然以过错为责任根据，过错会成为一个构成要件。而无过错责任是不以过错为归责根据，它就是法律规定，不管你有没有过错，法律规定你要承担责任就必须要承担责任，法律规定有哪些条件要承担责任，你具备了这些条件就必须要承担责任。过错责任的条款是一般条款，一般情况下都要适用这项规定，法律没有特别规定的就适用过错责任原则，所以过错责任是一般责任。侵权责任的一般构成要件就是在适用过错责任原则的情况下侵权责任的构成要件。
关于侵权责任的构成要件，大家是有不同的看法，主要争议是四要件和三要件。四要件包括损害、因果关系、行为的违法性和过错；三要件包括损害、因果关系和过错，行为的违法性不属于要件，因为过错包含了违法，主要是这两种观点。我们作为被侵权人请求侵权人承担侵权责任，从举证责任方面来说，应该先证明什么？实际上侵权责任是在一个损害发生之后去确定谁应该对这个损害承担责任。首先要看有没有损害，没有损害当然没有责任。还需要查清损害是怎么造成的或者是谁的行为造成的，跟行为有没有关系，这就是因果关系的问题。从损害的原因追到一个行为，与损害有没有因果关系，那这个行为是谁的行为？我们谈到这个行为的时候，应该看这个行为是什么性质的行为？合不合法？如果行为是合法的，那就不会承担责任，如果行为是不法的，不法行为是不是就要承担责任？这要看有没有过错，这是一个逻辑关系。如果分的清楚，我主张是四要件而不应该是三要件。
损害
损害是《民法典》中很重要的概念，一讲到责任就讲到损害，有损害才有责任，什么是损害，法律并没有定义。所以越是使用广泛的概念，越是没有准确定义的概念，所有的法律规定都是这样的，想找到一个明确的定义很难。
损害的定义有各种不同的说法。什么是损害？以前有组织说、差额说，它都有道理，差额说的问题出在它把损害等同于损失，而有时候确实是损害和损失是不分的，但是严格区分起来，我们讲损失说的是经济上、财产上，可以计量的才称为损失。赔偿损失是可以计量的，计出量才能赔偿损失，损失是多少就赔偿多少。这样的损失损害的是差额，以前的数额是多少，现在的数额是多少，中间的差就是损失，这是有道理的。损害并不单纯是经济上可以计量的损失问题。因此，组织误导各种学说都有一定的道理。现在大家普遍认为损害是一种不利益，不利益怎么来讲就很难说了，我觉得这就是对原来法律秩序的破坏而造成的这种不利益。
关于损害大家有两种说法，一种是造成不利益的一种状态，另一种是造成不利益的损害后果。前一种我们谈预防性侵权责任方式说过，不利益的状态的救济，可以请求侵权人承担停止侵害、消除危险、恢复原状、排除妨碍等一些责任方式。后一种是损害的救济损害赔偿，适用的是赔偿损失这种责任方式。现实生活中是从这个角度来考虑的，但是怎么去具体定义它是很难的。我们在掌握损害的时候肯定是一种不利益，你的行为或者是客观一种事件造成我原来的状态变化也好，原来的利益关系变化也好，反正对我是不利的。
损害必须具有两个特征：一是必须是客观确实存在的，这点强调的这不是臆断的，不是你主观想象的，确定是客观上存在的这种不利益，这是它的一个特点，客观上确实存在的，而不是主观的、臆断的、想象的。二是可救济性。这种损害法律规定可以救济，这个损害才可以说构成了《侵权责任法》上的损害。如果在法律上根本构不成救济，这就不属于《侵权责任法》上的损害。比如我打了你一下，这是不是损害？你擦掉了一块皮，这是不是损害？这不能说不是损害，但是法律不救济你，这就构不成法律上的损害，那就不属于损害。我们讲的相邻环保关系也是这样，污染物的侵入是损害，法律不救济的时候就构不成污染，不能构成法律上的损害就不属于损害。在社会当中会发生很多的冲突，如果所有的冲突都用损害去进行救济，那就很难相处。有些情况下是可以忍受的，你的房子靠在马路边，汽车一响也是受影响的，但是在一定的范围之内都要忍受，超过这个范围是不行的，超过这个度构成损害可以请求赔偿，可以请求他采取一些救济措施。
损害是可以进行各种不同的分类，我们以前讲的人身损害、财产损害、精神损害。从《侵权责任法》损害赔偿制度上来讲，一是规定了侵害人身的损害赔偿，侵害人身造成伤害需要进行赔偿，严重的健康受损、再严重的生命权剥夺，这是侵害人身的赔偿。二是侵害人身权益的赔偿，这都属于造成财产损失的赔偿。三是侵害财产的赔偿，这三种情况的赔偿都是指财产损失的赔偿。四是精神损害的赔偿。损害可以说财产损害、精神损害。财产损害不单纯指的是侵害财产的损害，也包括侵害人身权益造成的被侵权人的财产的损失。还有的分直接损害、间接损害、实际损害、可得利益损害。
实际损失就是现有财物的损失，最难的是可得利益损失，哪些是可得利益需要证明，请求侵权人赔偿的时候实际损失好办。我有一辆车损坏了，修车的费用都是实际损失，车辆价值贬值也是实际损失。通过这辆车我可以得到的利益，这个损失怎么计算，这就是可得利益损失，这就需要证明。我运营车辆，如果车辆停运了，这就是可得利益损失，但是你怎么证明运营可以得到多少可得利益。可得利益有一个要求，必须是没有侵权行为就可以得到的，如果不属于这个范畴就构不成可得利益，这块是比较难证明的。
因果关系
损害是要确定侵权责任的，谁来承担侵权责任要看是谁的行为造成的，这个原因你要找的是行为，不是其他的，你要看看是谁的行为给你造成损害的，行为和损害之间要有因果关系。讲到因果关系大家都很清楚，只有行为是损害的原因，损害是行为的后果，两者之间就有因果关系。怎么判断他有因果关系，这并不是一个简单的问题。
因果关系的理论上最初是条件说，凡是引起事件损害后果的所有的要素都是它的条件，这些都是原因，而且各个条件、各个原因是相同的。条件说最大的问题是扩大了范围，而原因说是区分了原因和条件。至于原因和条件怎么来区分，那就是原因说当中各种不同的理论。比如，甲把乙打伤了，然后开车送乙到医院进行治疗，结果送乙到医院的路上出现了交通事故，乙从车里面摔出去摔死了。按照条件说甲打乙的行为和车辆出交通事故的时间都是乙死亡的原因，因为没有甲把乙打伤，甲也不用送乙去医院，不去医院就不会翻车，不会翻车乙就不会死，这些都是原因。而按照原因说甲打伤乙并不会导致乙必然死亡，因此甲打伤乙只是其死亡的一个条件，而不是乙死亡的原因。
怎么区别原因说中的原因和条件？过去我们法律主要采取的是必然因果关系说，只有那个条件对后果的发生是必然的、起决定性的作用，这才是原因。如果不是必然的，不是决定性的，那只能是条件。怎么叫必然？从哲学角度上来讲，偶然高于在必然之中，不能说它就是必然，这也不好区别。现在我们多数接受的是相当因果关系说，它要把同等条件下会发生同等后果的相当条件作为区别条件和原因的标准。“若无，则不”，若没有它就不会这样，这就说明它是相当因果关系。
相当因果关系认定分“两步走”，即区分事实因果关系和法律因果关系。第一步先看它是不是事实因果关系；第二步再看法律上它是不是构成法律因果关系，构成了法律上的因果关系，行为人才会承担侵权责任。法律上区分因果关系的目的是什么？是不是应当“两步走”？我对“两步走”持有不同的看法，法律上区分因果关系目的只是要确定行为人应不应当承担责任，并不是确定行为人一定承担责任。因果关系是侵权责任构成当中的必要条件还是充分条件？问题就在这。
“两步走”有一个问题，出现一个矛盾。一个典型的案例“骂死人事件”。两个人对骂，一个人把另外一个人骂死了。骂死人要不要承担责任？首先要看骂人导致他死亡是不是有一个因果关系，按照相当因果说是有事实因果关系，事实就是因为他骂人导致他人死亡，但是有没有法律因果关系？一般情况下骂人不会导致这种后果的发生，因此它不具有法律因果关系。如果骂人的人知道对方有某种疾病，一被骂就会导致血压上升直接爆发死亡，这时候就有因果关系了，有过错就有因果关系，这就陷入了两种矛盾当中。实际上骂人确实就是他死亡的原因，但是死亡原因不一定就要承担责任，还需要看行为的违法性和有没有过错，由此来确定他最终用不用承担责任。
我的意思是在实务中不用非要证明法律上有没有因果关系，法律上有没有因果关系是后面的事情，就看事实上它是不是原因，事实上是个原因那它就是个原因。因果关系实际上它是客观存在的，它是有客观性的，我们现在讲的因果关系实际上是对已经发生的、现实当中的事件的还原，两者之间有没有因果关系，这是主观上的意识、主观上的判断，。因果关系一定是前因后果的关系，在损害发生以后出现的现象肯定不能成为原因，现在生活中有很多把它作为原因来分析。因果关系是比较复杂的，有些按照传统的一般债权因果关系理论是解决不了的。现在的法律是推定的，法律规定当你出现这种行为、出现这种损害推定你有因果关系，然后由被告证明没有因果关系，这种证明是很难的，这给原告减去了举证责任的困难。
因果关系的问题现实中是复杂的，我们常讲的因果关系不是简单的一个原因、一个后果，不是一种行为就造成一种损害后果，可能多因一果、一因多果、多因多果，这些现象都是存在的。正因为这些情况的存在，除了一因一果以外会出现一些其他的现象，才出现原因力的问题，即几个原因造成同一个损害后果的时候，你只要去确定每一个原因的作用力是多大，行为人才会承担与这个作用力相当的侵权责任，这是作用力的问题。大家在考虑作用力的时候，理论上都会区分主要原因和次要原因，起主要作用的当然是主要原因，起次要作用的当然是次要原因。关键怎么叫主要怎么叫次要，即从原因力的比例来讲多大算是主要和次要，在实务中是很难区分的，许多是依靠法官的主观判断。
我觉得有一个比例规则恐怕不能违背，即50%，恐怕这个规则不能违背，只有超过50%才能谈上主要的，只有不到50%承担的费用才能算次要的，这才能分出主次，这个主次尽管你可以去判断，但是我觉得也不能差的太大。比如，一个是主要原因，一个是次要原因，已经定好了主次，然后说主要原因承担90%，次要原因承担10%，这当然可以说是主次的问题，但是这个说服力恐怕很难。主次是有一个主要的，有一个次要的，但是不能差别这么大。
有时我们会谈到直接原因和间接原因，直接原因比较好理解，如果这个行为是直接造成的损害，当然是直接原因。间接原因中的“间接”的理解是很不一样的，实务中有两种理解，一种理解是受其他因素导致出来的损害，这叫间接；另外一种理解是指行为造成的损害，这个损害又造成的损害。直接损害肯定要考虑承担责任的问题，间接原因造成间接损害是不是承担全部责任，这就需要考虑各种因素。比如，一个人导致房屋损坏，房屋损坏导致把另一个人打伤了，这就是间接的问题，间接因素介入以后，他是不是还要对这个后果承担责任，恐怕有许多考虑的因素，有的可能会引起因果关系的中断。一开始我们提到的，甲打伤乙，甲开车送乙去医院，路上翻车致乙死亡，甲的行为对乙的死亡，中间因素的导致他的因果关系中断，因此甲对乙的死亡不承担责任，不具有因果关系，但是甲对乙的伤需要承担责任，这是因果关系上需要考虑的一些问题，因果关系是非常复杂的。
行为的违法性
行为的违法性是责任的构成要件，如果从抗辩事由上来讲需要证明行为的合法性，不承担责任。行为的违法就是行为不符合法律要求，违反了法律规定，这就是违法。违法性的各种表现是不同的，行为分为作为和不作为，作为就是动，不作为就是静，什么都不干就是不作为，你动起来做点什么就是作为。不论是作为违法还是不作为违法，都是不符合法律要求的。从违法性上来讲，有违法的作为和违法的不作为，违法的作为是实施了法律不允许你做的事情但是你做了，这个问题就比较好判断了。法律上不允许你做的事情就是禁止性的规定，不得侵害他人的权利，类似于这样的一些禁止性的规定，你违反了、侵害了，这就是违法，这个是比较好确定的。
违法的不作为是你应当做而没有做，违法的不作为是以必须有作为的义务为前提的。什么情况下有作为的义务？法律明确规定的，是没有问题。比如，现在的《侵权责任法》中规定的违反安全保障义务、违反其他保障义务，这些就是你应该做的义务但是你没有做，像违反保障义务的公共经营场所经营者、公共活动场所管理、群众性活动的组织者。经营场所的经营者、公共场所的管理者、群众性活动的组织者，他们有作为义务，要采取安全措施，这是明确规定的。再比如我们现在明确规定教育机构的安全保障制度，教育机构要保障在你机构内生活学习的这些人员，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身财产安全。还有现在高空抛物增加的一条建筑物管理人的义务，他也有义务采取一些措施，防止高空抛物损害事件的发生，一旦发生了能够查清具体的侵权人，这也是明确规定的义务。
有一些是特定的关系当中存在的，作为的义务除了法律明确规定的以外，也会因为一些特别的关系而产生，甚至还会产生一些道义上的义务，但是基于道义上的作为义务不能扩大解释。比如我们经常提到的无因管理，你一旦管理就有作为义务了，你管理以后就要管好，就得有作为义务。确定这个行为是违法的不作为，不作为违法，不作为的确定是非常关键的。比如，一个人落水了，旁边的人看到了也不救他，有的甚至会水也不下去救，最后大家就看着他被淹死了，这些人有没有责任？这要看看这些人有没有作为义务。
一般情况下是没有作为义务的，但是有些情况下会有道义上的作为义务。比如，夫妻两个人有一个人掉到水里了，另外一个人应不应当救，他有没有作为的义务，从道义上来讲恐怕有作为的义务。如果是陌生的两个人走着走着其中一个人掉到水里了，另外一个人恐怕不会有作为义务。这个义务不能扩大解释，但是不能说除了法律规定以外、特定关系以外的就不会有了。特定关系包括行政法上的关系，警察就有救人的义务，这是警察的职责所在；民事上的特定关系是监护人和被监护人，监护人有保护被监护人的义务，如果你违反了就构成了不作为的违法性。
一个人追一个逃犯或者追一个小偷，最后追到小偷跳海淹死了，这个人有没有责任？这是公开讨论的一个事件，一开始有人认为，追小偷不能把人逼死，最后把小偷逼的无路可走，让他跳海淹死了是要承担责任的，这就是行为的违法不违法，这个行为不违法就不可能发生争议。前面我们提到的正当防卫，正当防卫造成损害为什么不承担责任？因为行为是正当性、合法性，不具有违法性，违法性是判断他承不承担责任的一个因素。
过错
过错是侵权责任一般构成要件的一个要件，而且是最后的决定要件，有过错就要承担责任。比如刚才说的骂死人的例子，骂人的人对死亡的人要不要承担一定的责任？最终的决定是他有没有过错。他知道那个人一被骂就上火，一上火就会血压升高，血压升高就会导致死亡或者严重受损，主观上有这个过错。如果他完全不知道对方的状况，他就没有过错就不用承担责任。有些侵权损害当中，特别是人身损害当中的一些身体特质的人受到损害的时候，最后实际主张在因果关系上，实际并不在因果关系上是在有没有过错上。对过错的认定或者对过错的定义是有不同观点的，有主观说、客观说、主客观统一说。一般来说，过错就是主观的。什么叫过错？就是你认识错了、选择错了，过错是以人的意志自由为前提的，你能认识到但你没有认识到，你能做选择而没有选择对，这才叫过错，这肯定是主观。过错是通过行为表现出来的，纯粹是主观上的东西，也不用承担发生的后果。
现在过错原则的表现趋势就是在许多情况下实行的是过错客观化，过错客观化即客观的行为就是过错。比如你的行为违法就是过错，只要实施了违法行为就是有过错，这是过错客观化。过错客观化不是过错推定，过错推定是用一个行为事实推定出另外一个事实，通过你实施这个行为，推定出你有过错。你要证明你没有过错必须推翻这个推定，证明你没有这个行为。而过错的客观化不是这样，过错的客观化是这个行为就是你的，不需要你去证明，不需要你去推翻，你有这个行为就是过错。
过错客观化在现实当中用的是比较多的，比如最高人民法院关于机动车损害赔偿法律适用问题的解释里讲到，认定机动车管理人有下列情形之一的认定他有过错，因为按照当时《侵权责任法》的规定，租赁占用机动车发生交通事故，属于机动车一方责任的时候，所有管理人有过错也要承担相应的责任，《民法典》中也是这样规定的。怎么说他有过错？解释里下面讲了几种情况，知道机动车有缺陷，因为这个缺陷发生交通事故，这就可以推定你有过错，这个行为就表明你有过错。
过错在侵权责任中，在实行过错责任原则的时候，它不仅仅是一个构成要件，而且过错还会决定着责任份额的大小，法律许多情况提到当事人承担相应责任的时候，许多情况下责任是与过错相应的，有的时候是过错和原因力，过错程度会影响到、决定到责任的大小。过错只是在无过错责任当中，受害人一方、被侵权人一方的过错，有的过错也会影响到责任的承担。如果是故意的，可能行为人就不承担责任，如果受害人构成重大过失了，可能就会减轻责任，这些都是过错责任。
法律中会经常提到故意、重大过失，这些概念都是对过错的分类。过错分类过去传统民法当中一般都分故意，过失又分重大过失、一般过失和轻过失，一般是区分这三个等级。从现代法上来看，就是故意和过失，过失里分重大过失和一般过失，没有再区分一般过失和轻过失，没有再做进一步的区分，现在只要证明是故意、重大过失就可以了。故意在《民法典》中没有定义，一般都适用刑法当中故意的概念，明知损害会发生、希望发生等，这都属于故意。故意既包括直接故意，也包括间接故意，这种故意、这种希望都是针对损害的后果而言，而不是对其他的来说。
怎么算重大过失？这是有各种不同的分法。一种观点认为，重大过失是预见到的损害，因为可以避免这个损害，而又没有避免，这种的心理状态属于重大过失。另外一种观点认为，重大过失是一般人都能预见到的，你都没有能够预见到，那你就有重大过失。比如，法律对你有较高的要求，你没有做到法律对你要求的较高义务就属于过失。如果法律规定你应当做到的义务你没有做到，一般人能做到你都没有做到，这就是重大过失。法律对一些特别人，特别是专门技术人员有一些特别的要求。法律有对律师的特别要求，律师代理一个案子，律师应该注意一些事项，你应该做到，结果你没有做到，这就是有过错；连一般人都能做到，律师却没有做到，这就是重大过失，就是这样区分的。这两种区分法我觉得都有道理，就是什么情况下用的问题。
一般过失怎么来认定？过去我们讲一般过失是违反标准人的义务。怎么叫标准人？这是有不同的认定标准。实际上我觉得一般标准就是一般人的注意义务，这种情况下一般人都应当注意的，都能够注意到的，这就是一般过失，你达到了这样的一个标准，你就符合一般的过失。法律规定了更高的义务，那就按照法律规定的更高的义务去做，你没有去做那你也是有过失的。法律没有给你规定多高的义务的时候，一般人能做的就是你应当遵循的义务，如果你没有做到就是有过失，这是过失的认定标准。过错既然是一种主观的意思活动的现象，是一种心理状态，因此过错只能一个自然人的过错，针对一个自然人来说他有过错，因为它是一个心理状态。法人有心理吗？法人心理状态恐怕说不通，但是法人也有过错的问题，法人承担责任的时候，责任构成要件中一般责任也是有过错的，没有过错就不承担责任。
怎么认定法人的过错？法人的行为是通过自然人的行为来实现，法人的活动是通过自然人的活动来体现的，法人的利益实现是通过自然人的行为来完成的。因此法人的过错是以在执行法人工作任务的或者执行法人事务的自然人的过错来体现的。我们确定一个法人在这个事情上有没有过错，应该看执行法人事务的自然人在执行事务当中有没有过错，如果他有过错，那就是法人的过错，许多是具体人体现出来的。比如，法人在选任人员上有过错的时候，谁去执行法人的选任义务是由这个人来体现的。还有劳务派遣的责任问题，被派遣人员在用工单位进行工作造成损害的时候，由这个单位来承担责任，派遣单位有过错需要承担相应的责任，派遣单位是跟派遣人员的用人单位，它的过错体现在派的人不合适，选人选错了，派的人不能履行岗位职责，这就是过错。
再比如，我有一个企业生产的产品出去了，产品出厂检验由检验人员负责，检验人员有过错的话就是法人的过错。在法人的考核认定上应当以具体的执行法人事务的工作人员的主观状态来认定，往往就谈不上法人的过错。但是自然人的过错必须在执行法人的事务当中出现的，如果他不是执行法人的事务，当然不会构成法人的过错，因为这根本就不是法人的行为，那就不能是法人的过错。
联系客服
