今天我们聊的是侵权行为与侵权责任。侵权责任是实施了侵权行为而应当依法承担的民事责任。
第 二 篇
-THE SECOND-
02
侵权责任
《民法典》当中规定，侵权责任编调整的是因侵权行为产生的民事关系，侵权行为产生的民事关系就是侵权责任关系。这种责任关系就侵权行为人来讲，它负担的是侵权责任，就被侵权行为人来讲，他享有的是侵权责任请求权，或者简称侵权请求权。就侵权行为的责任人来说，他承担的是侵权责任。
侵权责任有什么特点？我们掌握侵权责任的特点是为了与其他的责任区分开，是为了掌握这种责任的特殊性。我们讲侵权责任特点的时候要特别注意这个问题，即侵权责任方式的多元化。法律明确规定民事责任的11种方式，大部分是适用侵权责任，我们所说的责任多元化就是跟违约责任、债务不履行责任和缔约过失责任相比较。缔约过失责任就是赔偿；违约责任比缔约过失责任多一点，还有继续履行以及其他的一些救济措施；但相比较而言，侵权责任的方式较多，侵权责任不仅包括损害赔偿责任，更重要的是我们法律明确规定了一些预防性的救济措施，都属于侵权责任方式。
从《侵权责任法》到《民法典》专门有一条规定了这一点。预防性的侵权责任主要是停止侵害、排除妨碍、消除危险。什么情况下停止侵害？当然是侵害已经进行，但还没有结束。这在侵害知识产权当中就很突出，一直冒用他人的商标，使用他人的专利，还没有结束，这就需要停下来。再就是排除妨碍，不法行为的行为妨碍到权利的行使，这就要消除这种权利行使的障碍。在现实生活当中是非常多的，你把一堆石头堆在人家门口，人家出入不便利了，那你必须要搬走，这就是排除妨碍。消除危险是指危险现实存在危及到权利人的人身权、财产权利安全的时候，可以要求消除这种危险。因为这种危险不是一般的，它是现实存在的，有发生的现实可能性，如果不消除就会发生损害，造成更大的损失。现实生活中危房就是这样，或者其他的一些危险行为都会存在这种问题。
预防侵权责任跟绝对权的请求权有什么关系？因为绝对权的请求权本身就包含这个意思。大家讲物权请求权就有排除妨碍、停止侵害、消除危险。人格权请求权、人身权请求权也有这些内容。对于二者的关系理论上有一些争议，但是现实生活当中运用起来没有多大的区别。实际上绝对权的请求权本身是权利效力的问题，是潜在的一项权利。绝对权请求权用不用行使？正常情况下有这项权利是不用行使的，这是潜在的。什么情况下行使？受到侵害的时候就可以行使，妨碍到权利行使、侵害到物权，这些都属于侵权行为。侵权请求权预防性的责任方式、请求责任承担这都是救济问题，权利受到侵害才发生救济，才需要救济。这是侵权责任的特点，而且往往责任方式是可以并用的，受侵害人可以让行为人停止侵害还可以要求赔偿损失。返还原物、恢复原状都可以同时发生赔偿损失的问题。
赔偿损失是各种民事责任通用的一种方式，但违约责任的赔偿、缔约过失责任的赔偿、侵权责任的赔偿确定赔偿损失的范围是不一样的，缔约过失责任中赔偿的是什么？之前我们提到过，它是期待利益的问题，而违约赔偿是履行利益。履约赔偿当中有一个规则，即可预见性规则，赔偿范围包括未来利益的一些损失，但不能超过当事人可以预见到的损失。而侵权赔偿责任的损失不是这样的，侵权赔偿也实行完全赔偿规则，它的损失包括侵害的实际损失和可得利益损失。实际损失就是现有财物的损失，比如侵害财产现有物的损失就是财物损毁的损失。如果是人身损害损失，就是支出的一些费用，还包括未来的一些损失。未来的一些损失就比较复杂了，像人身损害的伤残赔偿金肯定属于。财产当中的未来损失必须是可得利益，没有侵权行为就会得到的。
这里存在一个争议的问题是侵权责任的赔偿损失适不适用可预见规则？现实生活中出现过这样的问题，大家知道比较典型的几个案例：沈阳故宫门口的石狮案。把故宫门口的石狮撞坏了，石狮子是天价。还有天价葡萄案。把人家的葡萄偷吃了，这是人家培养的种子，葡萄也是天价。如果你预见不到它们的真实价格，这是一个争议的问题，这需要考虑均衡利益的问题。侵权责任方式的多样性，侵权责任的赔偿损失是有不同的一些特点。
侵权责任还有一个特点是法定性的问题。我强调的是侵权责任是法定的，不是约定的。当事人不能事先约定侵权责任，现实生活中的决斗协议是无效的，两个人进行决斗或者两个人进行约架并签订生死状，这都是无效的，因为这是提前约定，是不能发生效力的。事后协商赔偿、协商责任是可以的，你是减免还是不减免，要求赔多还是赔少，这是当事人的权利，但是不能事先约定，权利人不能事先放弃权利。所有的侵权责任都不能约定吗？在现实实务中也不是的，有些恐怕不能这样。比如马戏团跟驯兽师会事先约定，如果在驯兽过程中受到了动物的侵害，马戏团是不承担责任的，因为驯兽师干的就是这项工作。再比如钉马蹄子的被马踢了，马的主人用不用承担责任？这也是有约定的，马的主人是不承担责任的，因为你是干这项工作的。如果马比较特殊，需要告诉钉蹄子的人，没告诉是不行的。如果你的马就是一般的马，你钉蹄子的时候是你不小心让马蹄了，这时候马的主人可以不承担责任。这是特约问题，其他的特约是不可以的，不能违反公序良俗。
侵权责任还有一个很重要的特点是侵权责任的优先性，侵权责任的优先性是《民法典》总则编在民事责任当中规定的，它指的是民事责任、行政责任、刑事责任之间的关系，因为行为人同一个行为既要承担行政责任也要承担刑事责任，还要承担民事责任。法律规定行为人的财产不足以承担刑事责任、行政责任和民事责任，民事责任优先，即优先用行为人的财产来承担民事责任。比如他要交罚金或罚款，还要向被侵权人支付赔偿金，他的财产不够全部负担的时候，先承担民事责任进行赔偿。我强调侵权责任的优先性是指作为民事责任和其他法律责任来说，它具有优先性。侵权责任作为民事责任和其他民事责任之间不存在优先性的问题，如果跟其他责任并存或竞合了，这就是请求权竞合的选择问题，我们国家规定的是选择。同一个行为既构成违约又构成侵权，它既可以承担违约责任又可以承担侵权责任，但是不能两种责任都承担，因为这两种责任的性质是一样的，目的是一样的，所以不能都承担，只能承担一种，承担哪一种由权利人选择。受害人可以要求他承担侵权责任，也可以要求他承担违约责任，但是你不能同时要求他承担两种责任。
侵权责任和违约责任竞合主要是产生在因产品瑕疵造成损害，产品瑕疵造成损害是产品责任问题，但是也可以是违约性责任。如果损害就是买方，这完全是合同违约，这是可以的。在过去法律规定中存在一个问题，如果你请求违约责任，原则上按照违约责任人来说，产品损失以外的损失属不属于合同损失？这是不属于的，这一块很难请求。如果选择侵权责任呢？其他的人身损害、财产损害都可以要求，但是难以包含货物本身的损失。现在的《产品责任法》已经解决了这个问题，按照现在的产品责任、侵权责任都是可以要求的，产品本身损失也可以包含在内。
侵权责任关系当中权利人一方就是权利受到侵害的被侵权人，被侵权人享有的是侵权责任请求权，这是一个救济权。前面我们提到过侵权责任请求权跟绝对权的请求权区别在于，它属于救济请求权而不是原权请求权。绝对权请求权是原权请求权，原权与救济权相对应，只有权利受到侵害才需要救济，需要救济的时候就是救济请求权。侵权责任请求权根本特点就在于它是救济请求权，这个请求权的基础就是发生根据是什么？就是什么基础，这就是侵权行为。怎么证明存在侵权行为？需要有权利，要有被侵害的事实，侵权责任的被侵权人有权请求对相应人承担侵权责任，这就是侵害责任关系。侵害责任人为什么要承担责任？因为侵权行为，但是并不是只要侵害了他人权利就要承担责任，让行为人承担责任的最终根据就是归责原则。
03
侵权行为的归责原则
归责原则指的是让行为人承担责任的最终根据，侵权责任的归责原则是有一个发展过程，最初的侵权责任采取的是复仇主义，是以眼还眼、以牙还牙，只要发生损害，造成损害人就要承担责任，这种责任被称为结果责任，只要有损害后果就要承担责任，没有免责。古代最初的侵权责任也有免责事由，免责事由实际上是不可抗力，因为古代认为不可抗力是因为神的力量造成的，所以不能承担责任，后来开始出现了过错责任。让行为人承担的是过错责任，不是因为他造成损害，而是因为他有过错。
过错责任最大的保护行为人的行为人自由，这在竞争时代是非常有意义的，鼓励人们去竞争，只要主观上没有过错就行，你的行为最后造成了他人损失，这是没有关系的。其实过错责任原则跟前面我们谈到的私法自治原则是联系在一起的，私法自治原则就是自己的事情自己决定，每个人都要对自己决定的事情负责，都对自己能够自由选择决定的事情负责，如果行为人不能自由选择、自主决定自己的行为，则不需要负责任。行为人可以自由选择但是选择错了当然要负责任了，这也符合矫正正义的正义观。因为行为人选择行为选择错了，造成他人的损失，现在要把这种不正义矫正过来由你来承担责任，你承担选择行为错误的后果。
随着社会的发展，社会出现了一些新的问题，特别是在一些企业当中，因为机器的采用等等一些新的风险因素的增加，受害人受到的损失、损害会得不到救济。比如员工被机器弄伤了，企业不负责，没有过错，这种情况下出现了很多社会矛盾、社会冲突、劳资纠纷，因此出现了新的一些理论，在责任原则上就开始出现了无过错责任，有的叫严格责任。实际上严格责任和无过错责任，我理解是有所不同的。
严格责任针对的是过错责任原则来讲是严格的，它包括过错推定原则和无过错原则。现实生活中随着社会风险的增多，无过错责任已经成为侵权责任当中一项重要的规则，这就是侵权责任的特点即归责原则的多元化。我们国家法律规定的归责原则有哪些？过错责任。法律明确规定过错侵害他人民事权利应当承担侵权责任，这就是规定的过错责任原则，过错责任原则强调的是侵权责任的一般条款。什么是一般条款？只要没有其他特别规定都要适用它，任何侵权行为只要法律没有特别规定，都适用过错责任原则。过错责任原则要求有过错才有责任，无过错就没有责任。
现代社会归责原则多元化，除过错责任外，无过错责任也是我国法律规定的归责原则，即不论有无过错，法律规定承担侵权责任的，就应依照法律规定对损害承担侵权责任。
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